ÍNTEGRA DA SENTENÇA QUE ABSOLVE OS CONDUTORES DA PRIVATIZAÇÃO DA TELEBRAS

Abaixo, íntegra da sentença judicial que absolveu os agentes públicos que conduziram a privatização da Telebras.

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SENTENÇA Nº /2009 – 17ª VARA FEDERAL/DF
PROCESSO Nº : 1999.34.00.006598-3
CLASSE : 7300 – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CLASSIFICAÇÃO : A
AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉUS : LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS E OUTROS
JUIZ FEDERAL MOACIR FERREIRA RAMOS


SENTENÇA

Cuida-se a espécie de Ação de Improbidade Administrativa cumulada com Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ANDRÉ PINHEIRO DE LARA REZENDE, JOSÉ PIO BORGES DE CASTRO FILHO, RENATO NAVARRO GUERREIRO, CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S/A, INEPAR S/A INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., UNIÃO FEDERAL, ANATEL, BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (BNDES), BNDESPAR, TELEMAR S/A, FIAGO PARTICIPAÇÕES S/A, COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL, BRASIL VEÍCULOS COMPANHIA DE SEGUROS, objetivando a condenação de LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ANDRÉ PINHEIRO DE LARA REZENDE, JOSÉ PIO BORGES DE CASTRO FILHO, RENATO NAVARRO GUERREIRO pela prática de atos de improbidade administrativa, durante a execução da privatização do Sistema Telebrás, bem como a condenação da CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S/A, INEPAR S/A INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. pela cooperação, auxílio e beneficiamento na prática desses mesmos atos, determinando-se, em conseqüência, a cominação das seguintes penalidades legais: ressarcimento integral do dano; a perda das funções públicas e dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; a suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos e/ou de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e/ou de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três e/ou cinco anos.
MPF resume os atos de improbidade praticados pelos réus nos seguintes termos:

"1°) Os quatro primeiros réus, listados no início desta petição, foram responsáveis pela transferência ao BNDES, através do BNDESPAR, do controle acionário indireto da Tele Norte Leste Participações. Ora, o BNDES atua como executor dos procedimentos operacionais da privatização do Sistema Telebrás (cf. o art. 195 da Lei n. 9.427, o edital e um contrato entre o Ministério das Comunicações e o BNDES). Não pode associar-se com licitantes, tornando-se o controlador da Telemar S/A, por sua vez controladora da Tele Norte Leste S/A. Desta forma, houve, no mínimo, a transferência do controle acionário de forma indireta, violando a regra clara prevista no art. 202 da Lei Geral das Telecomunicações. Tal fato enquadra-se no ato de improbidade descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade - frustração da licitude da licitação, pois fere dispositivos legais, o princípio da moralidade administrativa, o princípio da impessoalidade, etc. Os quatro primeiros réus devem responder por isso. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiarias. cf. o art. 3° da Lei de Improbidade.

2°) Os quatro primeiros réus, listados no início desta petição, foram responsáveis pela alteração dos integrantes pré-identificados do consorcio Telemar, prática ilegal, pois consta na Lei Geral de Telecomunicações e no Manual de Instrução, que, no máximo, seria permitido somente, imediatamente após o leilão, a realocação das quantidades de ações ordinárias de cada companhia entre os participantes do consórcio vencedor, desde que previamente identificados em data anterior ao leilão. Não sendo admitidos novos integrantes, nem mudança na espécie de participação (relevante ou não) de cada um deles. A entrada posterior do BNDESPAR (aplica-se o concurso formal com o primeiro ato de improbidade), da Previ, de outros Fundos, do grupo La Fonte e a mudança na participação das duas seguradoras de uma subsidiária do Banco do Brasil são fatos que subsumem-se no art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidades, por frustração da licitude da licitação. As três firmas devem responder e por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. o art. 3° da Lei de Improbidade.

3°) Os quatro primeiros réus, listados no início desta petição, foram responsáveis por três empréstimos - contratos de adiantamento para futura subscrição de debêntures entre o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES e Construtora Andrade Gutierrez S/A, Macal Investimento e Participações LTDA. e Inepar S/A Indústria e Construções. Sem exame prévio sobre a idoneidade financeira dos tomadores, sem garantias, usando somente Notas Promissórias. Empréstimos que totalizaram quase meio bilhão de reais. Como foi bem dito pelos auditores do TCU: 'devido às peculiaridades do financiamento, os 58 primeiros dias do adiantamento seriam garantidos apenas por Notas Promissórias (vol. 1, fls. 474/77)'. E para piorar a situação dos réus, sobre os emitentes e avalistas não se procedeu qualquer análise preliminar de crédito, em desacordo com as determinações do Banco Central do Brasil (MNI 2-1-9, 2-1-16- 'd' e 2-3-1), novamente configurando ato de improbidade dos gestores do procedimento de privatização e dos beneficiários (art. 3° da Lei de Improbidade). Não houve a adequada análise econômico-financeiro dos tomadores do crédito e de eventuais fiadores, a ser realizada pelo próprio BNDES, em consonância com as normas do Banco Central do Brasil que regem a matéria. São outros três atos de improbidade bem descritos pelos ilustres auditores do TCU. Ao realizarem estas três operações financeiras sem a observância das normas legais e regulamentares e com garantias insuficientes e inidôneas, praticaram três violações do art. 10, inciso VI, da Lei de Improbidade. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. o art. 3° da Lei de Improbidade;

4°) Os quatro primeiros réus permitiram e colaboraram para que três firmas (Construtora Andrade Gutierrez, Macal e Inepar) assinassem três contratos, ilegais, de empréstimos com emissão de debêntures conversíveis em ações com o BNDES. Não houve a adequada análise econômico-financeira dos tomadores do crédito e de eventuais fiadores, a ser realizada pelo próprio BNDES, em consonância com as normas do Banco Central do Brasil que regem a matéria. Tais empréstimos jamais serão pagos, tendo em conta a situação dos tomadores, como será explicado no bojo da lide. Estas três operações financeiras foram o jeitinho usado para tentar burlar o art. 202, mas a burla não deixa de ser uma operação financeira sem a observância das normas legais e regulamentares, por isso, cometeram mais três atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, inciso VI, da Lei de Improbidade. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. art. 3° da Lei de Improbidade;

5º) Os quatro primeiros réus permitiram que três firmas (Construtora Andrade Gutierrez, Macal e Inepar) obtivessem seis empréstimos, ilegais, com juros baixíssimos, pois os encargos oferecidos pelo BNDES (TJLP + 6 aa) foram inferiores até mesmo aos oferecidos pela União no financiamento que consta no edital - para parcelamento nos lances (IGP-DI + 12 aa). Empréstimos de favor, sem exames sobre a idoneidade financeira como foi dito nos itens acima. Desta forma, pelas condições dos empréstimos, cometeram seis atos de improbidade, previstos no art. 10, inciso VI, da Lei de Improbidade. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. o art. 3° da Lei de Improbidade;

6°) Os quatro primeiros réus permitiram ou colaboraram para que os Fundos de Pensão, especialmente a PREVI, detivessem uma participação relevante na Norte Leste, quando os Fundos (PREVI, especialmente) já participavam da Tele Centre Sul Participações, da Telemig Celular e da Tele Norte Celular, o que viola a Lei Geral das Telecomunicações, o edital e o Piano Geral de Outorgas. Uma empresa não pode ter participação relevante em empresas do mesmo grupo. Como ficou bem dito no relatório dos técnicos do TCU - 'decididos, porém, a participar da Tele Norte Leste, os fundos de pensão, liderados pela PREVI, aderiram ao Consórcio Telemar após o leilão'. Isto, conforme se depreende do Ofício do BNDES e da nota divulgada na imprensa pela própria PREVI - ocorreu mediante a integralização de quotas do FCF Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira Livre, até então totalmente integralizados pela FUNCEF. Além de macularem a licitação, pela alteração do consórcio após o leilão e violando o item 2.2.3 do Edital, cometeram mais este ato de improbidade autônomo, ainda que conexo. Nesta lide, frise-se novamente, somente os fatos sobre a Tele Norte Leste Participação são analisados. Logo, como os fundos entraram primeiro na Tele Centre Sul, a entrada posterior na composição da Tele Norte Leste é nula de pleno direito e configura outro ato de improbidade descrito no art. 10, inciso VIII-frustração da licitude da licitação.

7°) Os quatro primeiros réus elaboraram ou colaboraram na feitura de um edital que não previa a comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, especialmente para atender as 'rigorosas metas de investimentos fixadas para o setor de telecomunicações nos próximos anos'.Violaram a Constituição e diversas leis. Este gravíssimo ato de improbidade foi muito bem descrito no parecer do Dr. Lucas Rocha Furtado, da seguinte forma: 'a falta, no Edital do leilão, de exigência de comprovação, por parte dos licitantes, das capacidades técnica e econômica, talvez seja a maior falha de todo esse processo de desestatização e a fonte de todos os problemas nele ocorridos. (...)'Essa ausência infringe não só o art. 6°, § 1°, do Modelo de Reestruturação e Desestatização do Sistema Telebrás, como já mencionado no relatório de inspeção (ti. 91, item 95; ti. 128, item 279), mas também e sobretudo o art. e 200 da Lei 9.472, de 16.7.1997, in verbis: 'Art. 200. Para qualificação, será exigida dos pretendentes comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, podendo ainda haver exigência quanto a experiência na prestação de serviços de telecomunicações, guardada sempre a necessária compatibilidade com o porte das empresas objeto do processo' (grifos nossos). O dispositivo legal é claro no sentido de ser obrigatória a exigência das capacidades técnica, econômica e financeira. Contudo, o mencionado Edital estabeleceu, como requisito para a habilitação dos licitantes, apenas a comprovação de capacidade de gestão empresarial (subitens 3.3.1, alínea a, e 3.3.2, in fine - vol. 1, fl. 105) e de capacidade para liquidar financeiramente a operação (subitem 3.3.1, alínea c - vol. 1, fl. 105), restrita a apresentação de garantia financeira equivalente a 40% do prego mínimo da companhia (subitem 3.4 - vol. 1, fl. 109). Requisitos, a nosso ver, em princípio, insuficientes para garantir que o concessionário terá condições de tocar eficientemente o empreendimento, em especial, cumprir as pesadas metas de investimento requeridas. Ora, se se põe em dúvida a capacidade do consórcio de liquidar os compromissos financeiros assumidos, provavelmente não disporá o mesmo consórcio de capacidade econômica para cumprir todos os pesados compromissos de investimento que o setor está a exigir'. Ao omitirem no que tange a previsão, no Edital MC/BNDES nº 01/98, de critério para comprovação da capacidade econômica dos participantes, contrariaram o disposto no art. 6°, § 1°, do Anexo ao Decreto n° 2.546, de 14/04/98 (Modelo de Reestruturação e Desestatização do Sistema TELEBRAS). A crise em que está mergulhado o denominado consórcio 'borocoxô' mostra a gravidade do fato. Para evitar o que o Sr. Mendonça chamou de ‘telegang' bastaria elaborar um edital conforme à lei. Novamente, cometeram outro ato de improbidade, por frustração da licitude da licitação, conexo com omissão indevida de atos de ofícios (art. 11, inciso II e art. 10, inciso VIII da Lei n. 8.429). As três firmas devem responder, por serem beneficiarias de tal omissão;

8°) Os quatro primeiros réus tentaram vender os 25% do BNDESPAR na Telemar sem leilão. Violando a proibição da transferência do controle acionário, direta ou indiretamente, conforme consta no art. 202 da Lei Geral das Telecomunicações. Ao pretenderem vender, sem leilão, os 25% do BNDESPAR na Telemar (logo, o controle acionário sobre a Tele Norte Leste Participação) aos 'italianos', à Itália Telecom, cometeram outro ato de improbidade, pois tais vendas não podem ocorrer nos primeiros cinco anos, muito menos sem uma licitação. Ora, como o BNDESPAR detém o controle indireto da empresa controladora da Telemar, sendo portanto o controlador da Tele Norte Leste Participações, fica claro a tentativa de praticar outra improbidade, inclusive por tentarem frustrar um procedimento licitatório. A Lei de Improbidade considera a tentativa como ato de improbidade. Logo, devem responder por esta tentativa de 'praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento', ato de improbidade descrito no inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429 - de Improbidade.

9°) Os quatro primeiros réus cometeram outro ato de improbidade, por violação ao princípio da publicidade, dado que não havia, no edital, a previsão de empréstimos quase bilionários, em condições quase de pai para filho, para o licitante que vencesse. Esta violação ao princípio da publicidade foi bem analisada pelos auditores do TCU. No edital só estava previsto um empréstimo (IGP-DI + 12 aa) e nada constava sobre o empréstimo/burla, secreto, com melhores condições de juros (TJLP + 6 aa) e prazos. Também não havia no edital os critérios objetivos para a concessão de tal empréstimo. Deste modo, praticaram dois atos de improbidade conexos - negação de publicidade a atos que devem constar do edital, serem públicos (art. 11, inciso IV da Lei de Improbidade) e ainda outra frustração da licitude da licitação (art. 10, inciso VIII da Lei n. 8.429). As três firmas, também rés, devem responderem por serem beneficiárias; e

10°) Os quatro primeiros réus, segundo a análise dos auditores do TCU, orientaram as duas seguradoras de uma subsidiária do Banco do Brasil (Companhia de Seguros Aliança do Brasil e Brasil Veículos Companhia de Seguros) a ingressarem no consórcio e aumentarem a participação, fato confessado pelo Sr. Mendonça na sessão do Senado, em 19.11.98 - 'teve que entrar e aumentar a sua participação', contrariando o parágrafo primeiro do art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404, de 15.12.76). Os réus influenciaram o Sr. Paulo César Ximenes, então Presidente do Banco do Brasil, para levar as seguradoras a participarem do consórcio de forma ilegal. O investimento realizado pelas seguradoras do Banco do Brasil - Brasil Veículos e Aliança do Brasil - na Tele Norte Leste Participações S/A, transgride a Lei das S/A, o que, segundo aos avisados técnicos do TCU, 'configura abuso de poder, e, nos termos do art. 11, inciso I, da Lei n° 8.429/92, ato de improbidade administrativa' devendo apresentar a este Juízo, o que se requer desde já como especificação de provas, a ata de assembléia ou reunião de diretoria da qual tenha resultado tal deliberação. Desta forma, praticaram dois atos de improbidades, descritos no inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência. As três firmas foram beneficiarias e cooperaram" (fls.).

Acompanham a inicial os documentos de fls. 54/1449 (vols. I a VI).
Os réus foram regularmente citados.
A União apresentou contestação (fls. 1490/1512 - vol. VI), aduzindo que, apesar de processualmente não poder ser considerada como ré, em razão de nenhum pedido ter sido formulado contra ela, optou por contestar o feito, "visando esclarecer o Poder Judiciário acerca do programa de apoio à Privatização do Sistema Telebrás, elaborado pela contestante a fim de conceder apoio financeiro às empresas nacionais interessadas na aquisição de ações representativas do capital social das sociedades resultantes da cisão do Sistema Telebrás" (fl. 1491).
Preliminarmente, sustentou a inépcia da inicial por não ter sido formulado pedido de condenação da União. No mérito, afirmou, em síntese, que o traço fundamental da reestruturação foi a transformação do monopólio público, provedor de serviços de telecomunicações, em um novo sistema de concessão pública a operadores privados, fundado na competição e orientado para o crescimento da universalização dos serviços. Nesse sentido, teria sido atribuído ao BNDES o papel de ser o condutor da modelagem de venda do Sistema Telebrás, comprometendo-se com o sucesso não apenas da venda mas de toda a reforma do setor, participando nas seguintes etapas: montagem da venda do sistema Telebrás; apoio aos compradores nacionais e eventual participação estruturante como debenturista temporário em consórcios vencedores do leilão. Na atuação do BNDES, não teria ocorrido qualquer irregularidade no procedimento de privatização da Tele Norte Leste S/A, haja vista que teria sido dada ampla divulgação ao programa; teria havido verificação prévia da idoneidade econômico- financeira dos tomadores e garantidores por meio da apresentação de documentos e concedido colaboração financeira sem distinções e favorecimentos aos que a pleitearam. Ressaltou, por outro lado, que essa colaboração financeira do BNDES não era obrigatória e, se concedida, não haveria qualquer vinculação das condições para sua concessão com o edital de privatização, sendo o programa de apoio financeiro independente e autônomo do Edital MC/BNDES nº 01/98.
O BNDES e o BNDES Participações S/A (BNDESPar) ofertaram contestação (fls. 1517/1557 – vols. VI e VII), com documentos (fls. 1558/1889 – vols. VII e VIII), arguindo, em preliminar, a inépcia da petição inicial por ausência de formulação de pedido de condenação contra eles. No mérito, reproduziram em parte a contestação da União, acrescendo comentários quanto à atuação do BNDES no processo de privatização. Afirmam que o papel de leiloeiro nunca coube ao BNDES, mas sim à Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Também não teria havido participação do BNDES na composição do preço mínimo de venda das empresas, cabendo esta atividade à empresa de consultoria sem que contasse com ingerência deste banco. O BNDESPar não teria adquirido ações da Tele Norte Leste S/A, tendo se limitado a subscrever debêntures conversíveis em ações, em virtude de adiantamento realizado pelo BNDES, no âmbito de apoio à privatização do Sistema Telebrás. Por outro lado, afirmam que, se quisesse, o BNDESPar poderia ter adquirido ações, a teor do item 1.2.2 do Edital de venda da Telebrás em remissão ao Decreto 1.068/94.
Quanto ao Edital MC/BNDES nº 01/98, que teria sido "alvo de ataques do requerente, ao dizer que nele não se previu a exigência de comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, especialmente para atender às rigorosas metas de investimentos fixadas para o Setor de Telecomunicações nos próximos anos, tendo ficado adstrito apenas à exigência de capacidade de gestão empresarial e de capacidade para liquidar financeiramente a operação, restrita a apresentação de garantia financeira equivalente a 40% (quarenta por cento) do preço mínimo da companhia", aduziram:

"Por ocasião da modelagem da venda, entendeu-se por capacidade técnica para participar do leilão, a experiência em gestão empresarial, uma vez que o que estava sendo vendido eram as companhias holding que controlam as operadoras de telefonia do Sistema Telebras.

Assim, o serviço técnico de telefonia continuaria sendo prestado pelas mesmas operadoras que já o faziam, e que detém todo o know-how da atividade, sendo que o consórcio vencedor do leilão se tornaria titular da holding que controla e administra tais operadoras, de modo que a experiência técnica necessária, no caso, se refere especificamente à capacidade de gestão desta holding, que foi o objeto do leilão.

A qualificação econômico-financeira, por sua vez, se refere a demonstração de capacidade de liquidação da parcela à vista do leilão, como, aliás, muito bem define o jurista Marçal Justen Filho, no seu livro 'Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', citado pelo próprio autor, in verbis: 'A qualificação econômico-financeira corresponde à disponibilidade de recursos para satisfatória execução do objeto da contratação'.

Ora, o objeto da contratação era o pagamento do preço oferecido no lance vencedor, da forma como foi definido, ou seja, parceladamente, de acordo com a forma de financiamento estabelecida previamente no Edital para aqueles que a ela aderissem.

Para o pagamento da segunda e da terceira parcelas, foi exigida caução das ações da Tele Norte Leste, como garantia, na proporção de 133% (cento e trinta e três por cento) sobre o percentual parcelado, de modo que o pagamento destas se encontrava devidamente assegurado, incidindo, pois, a qualificação econômico-financeira, sobre a demonstração de capacidade de saldar a parcela à vista, correspondente a 40% (quarenta por cento) do lance vencedor.

Note-se que a caução de ações da Tele Norte Leste, na base de 133% (cento e trinta e três por cento) do saldo devedor não implica num risco de desvalorização das ações no mercado, posto que se trata de um bloco de ações ordinárias, cujo valor de comercialização no mercado é sempre superior ao valor de ações vendidas de modo pulverizado, uma vez que confere ao sou adquirente o poder de decisão na companhia, de modo que as variações do mercado acionário não alcançam o valor do lote de ações caucionado de forma diretamente proporcional.

Ressalte-se, por oportuno, que as companhias que estavam sendo privatizadas eram grandes geradoras de caixa e possuíam elevada capacidade de captação de recursos, de tal sorte que o cumprimento do plano de investimentos no setor de telecomunicações estava relacionado principalmente à gestão eficiente da companhia, donde a exigência de experiência em gestão empresarial".

Adicionaram ainda que "é inverídica a afirmação de que a Telemar não teria adimplido a primeira parcela prevista no Edital. Não só não houve inadimplemento algum, como demonstram os recibos anexos, como, na verdade, os integrantes do Consórcio Telemar efetivamente quitaram o valor correspondente a parcela à vista rigorosamente na data do seu vencimento, prevista no Edital" (fl. 1536).
Ressaltaram, ademais, que a concessão do apoio financeiro dependeu de prévia comprovação de determinados indicadores econômicos-financeiros por parte dos beneficiários, bem como do exame dos seus balanços, a fim de se determinar o valor total adequado de emissão de debêntures para cada empresa apoiada, o qual foi calculado conforme o menor valor obtido a partir da aplicação dos três critérios estabelecidos no Programa, a saber: a) 20% do lance vencedor; b) 1/3 do valor do patrimônio Iíquido final da licitante; c) 1/3 do incremento no patrimônio líquido final da beneficiária. As empresas teriam apresentado ainda inúmeros documentos tendentes a comprovar sua idoneidade.
Asseveraram, por fim, que "por ocasião da pré-identificação dos participantes, garantiu-se que teriam capacidade para saldar a parcela à vista do preço mínimo da Tele Norte Leste. Como esta companhia foi vendida praticamente pelo preço mínimo, com um ágio de apenas 1%, não havia nem mesmo a possibilidade de não ocorrer a liquidação financeira deste leilão" (fl. 1536).
Telemar Participações S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, Inepar - Indústria e Construções, Macal Investimentos e Participações S/A, Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Brasil Veículos Companhia de Seguros, Fiago Participações S/A ofertaram contestação (fls. 1933/2009 – vol. IX), com documentos (fls. 2010/2279 – vol. IX), aduzindo, em preliminar, que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica dos pedidos principal e acessórios, bem como pela inépcia da inicial, não podendo haver cumulação de ação de improbidade administrativa com ação civil pública. Afirmam que a ação se encontra fundada em várias alegações não provadas, desconexas e com clara motivação política; que há impossibilidade jurídica de anulação do leilão de privatização da Tele Norte Leste; que se formula pedido de condenação a ressarcimento integral de danos, sem apontar quais seriam os danos; que não ha qualquer irregularidade no edital e que não há ilegalidade na subscrição pelo BNDESPar de debêntures conversíveis em ações ordinárias, haja vista que não há possibilidade de tornar-se controlador da holding.
Asseveram que as companhias seguradoras Brasil Veículos e Companhia de Seguros Aliança do Brasil são pessoas jurídicas privadas, sendo a Brasil Veículos subsidiária integral da Brasilseg Participações S/A, com a maior parte de seu capital votante sob controle do Grupo Sul América de Seguros e a Companhia de Seguros Aliança do Brasil, coligada do BB-Banco de Investimento, com a maior parte de seu capital votante com Cia. de Participações Aliança da Bahia, não havendo irregularidade em sua participação no leilão. Aduzem que a transferência da FUNCEF para a PREVI, de 51,893% das quotas do FCF - Fundo Mutuo de Investimentos em Ações, não representa qualquer transferência de controle da Telemar, haja vista que nem a PREVI nem a FIAGO participam do controle da Telemar, detendo menos de 20% de participação acionária.
Asseveram que o art. 202, da Lei Geral de Telecomunicações, deve ser interpretada no sentido de que somente o controle direto da empresa de telefonia adquirida deve permanecer inalterado por cinco anos, mas não o controle indireto, pois a isso corresponderiam consequências antieconômicas, colocando em risco a continuidade dos negócios, já que a livre transmissibilidade de ações da sociedade anônima é principio essencial de tais companhias.
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e Renato Navarro Guerreiro ofertaram contestação (fls. 2329/2364 – vol. X), alegando, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para a causa, uma vez que não possuem qualquer responsabilidade com relação ao processo licitatório; a competência para a causa do Supremo Tribunal Federal; a perda do objeto da ação, em face do sucesso na privatização do Sistema Telebrás e a inépcia da petição inicial. No mérito, sustentam, em suma, a legalidade dos atos impugnados e a improcedência dos pedidos formulados.
Luiz Carlos Mendonça de Barros, André Pinheiro de Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho também contestaram (fls. 2370/2403 – vol. X), com documentos (fls. 2404/2546 – vols. X e XI), arguindo competência do STF para julgamento da lide; ilegitimidade passiva de Luiz Carlos Mendonça de Barros com relação aos pedidos formulados, por dizerem respeito a atos posteriores à realização do leilão, salvo os itens 7 e 9, e de André Pinheiro de Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho, por não Ihes caber qualquer responsabilidade pelos atos da BNDESPar e da Anatel; ausência de interesse de agir por ser a demanda orientada por objetivos estritamente políticos, bem assim em face da inviabilidade de anulação do leilão. No mérito, sustentam que os pleitos são incongruentes e incompatíveis entre si, não tendo ocorrido prática de qualquer ato de improbidade administrativa. Aduziram que o programa da BNDESPar não foi mencionado no Edital MC/BNDES nº 01/98, porquanto Ihe constituía matéria inteiramente estranha, além disso, teria sido aprovado em 20/7/98, enquanto o Edital fora publicado em 19/6/98. Afirmam que as empresas Andrade Gutierrez, Macal e Inepar são clientes tradicionais do BNDES, sendo de pleno conhecimento do Banco as suas respectivas capacidades de pagamento. Afirmam que foram exigidas: certidões negativas de distribuidores de ações cíveis, de débitos fiscais, dos cartórios de protesto de títulos, de contribuições sociais e de regularidade no CADIN; para concessão do empréstimo, foram constituídas garantias pessoais e reais em índice padrão de 133% (cento e trinta e três por cento) do valor da operação financeira que já teriam sido liquidadas sem qualquer inadimplência. Quanto às capacidades técnica, econômica e financeira, afirmam que foi exigida a comprovação de capacidade de gestão empresarial, por meio da demonstração da participação nos quadros das empresas de pelo menos três administradores com experiência na administração de empresas com faturamento anual superior a R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais) e da capacidade de fazer frente ao pagamento devido em função do leilão. Aduzem que é infundada acusação de que houve tentativa de venda dos 25% do capital acionário da BNDESPar na Telemar para os italianos, porquanto isso só poderia ocorrer em leilão público, observando a Iegislação aplicável. Afirmam que não há irregularidade na participação de Seguradoras no leilão, em conformidade com o edital. Esclarece que a participação dos fundos de pensão, representada pela Fiago Participações no Consórcio Telemar, era minoritária e não relevante.
O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 2585/2605 (vol. XI), sobre as contestações, afastando as preliminares arguidas, requerendo, ao final, o prosseguimento do feito.
Tendo decisão (fls. 2309/2309-v – vol. X) reconhecido o Supremo Tribunal Federal como competente para julgar o feito, houve a interposição pelo MPF (autor) de agravo de instrumento (fls. 2312/2326 - Al 2003.01.00.005295-0 - vol. X), ao qual foi atribuído parcial efeito suspensivo para que a presente ação não tivesse desfecho até o julgamento final do recurso de agravo de instrumento (fls. 2367/2368).
Com a notícia que ao referido agravo de instrumento fora negado provimento (fl. 2572 vol. XI), os autos seguiriam para o STF; porém, em razão do julgamento pelo Plenário do STF, em 15/9/2005, das Ações Direitas de Inconstitucionalidade 2797 e 2860, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos §§ 1° e 2°, do Código de Processo Penal, alterados pela Lei 10.628/02, por Decisão, às fls. 2580/2581 (vol. X), fixou-se a competência desta 17ª Vara Federal para o julgamento da causa, restando prejudicados os efeitos do Agravo de Instrumento.
Contra esta última decisão, a Telemar Participações S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, INEPAR S/A - Indústria e Construções, Macal Investimentos e Participações Ltda., Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Brasil Veículos Companhia de Seguros e Fiago Participações S/A interpuseram Agravo de Instrumento (fls. 2612/2627 – Al 2006.01.00.023612-1 – vol. X), cujo pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido nos termos da decisão de fl. 2632 – vol. X.
Tendo o Agravo de Instrumento sido indeferido (fls. 2710/2714 – vol. XII), as partes foram intimadas para especificação de provas (fl.2719 – vol.XII).
O MPF requereu a juntada de documentos (fls. 2723/2769 – vol. XII).
A União (fls. 2772/2775), BNDES e BNDESPar (fls. 2778/2780) e Luiz Carlos Mendon9a de Barros, André Pinheiro de Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho (fls. 2783/2784), requereram o julgamento antecipado da lide.
Telemar Participações S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, Inepar S/A - Indústria e Construções, Macal Investimentos e Participações S/A, Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Brasil Veículos Companhia de Seguros e Fiago Participações S/A (fls. 2786/2792) asseveraram a necessidade prévia de exame das preliminares de impossibilidade de cumulação da ação de improbidade com a ação civil pública; impossibilidade jurídica do pedido e inépcia dos pedidos acessórios condenatórios. Sucessivamente, requereram também o julgamento antecipado da lide.

Este é o relatório. DECIDO.

Em primeiro plano, impõe-se o exame das preliminares que foram levantadas pelos réus.
No que tange à preliminar de incompetência absoluta deste Juízo, para processar e decidir esta demanda, entendo que se encontra inteiramente superada, já que, embora houvesse decisão no sentido da remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, a questão ficou inteiramente resolvida no curso desta ação, por força da Decisão de fls. 2.580/81. Portanto, não comporta mais a reabertura da discussão aqui desta matéria, estando, a meu sentir, completamente resolvida.
Rejeito, assim, a citada preliminar.
Sobre a alegação de indevida cumulação de ações – improbidade administrativa com ação civil pública –, mostra-se impertinente a presente argüição. É que a jurisprudência tem sido firmada no sentido da possibilidade de cumulação da ação de improbidade administrativa com a ação civil pública. Vejam-se estes exemplos do posicionamento pretoriano sobre a presente questão:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO CIVIL. PRESCINDIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO. NÃO CABIMENTO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL E CRIMINAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA INICIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ATO DE IMPROBIDADE. INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA.
[...]
5. É possível a cumulação da ação de improbidade administrativa com a ação civil pública objetivando a reparação de danos, sobretudo quando se atenta para a circunstância de a probidade administrativa ter natureza de interesse difuso. A responsabilização do Agravante pela prática de ato improbidade administrativa pode obrigá-lo a reparar os prejuízos identificados e também puní-lo de acordo com as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
6. Em face da descrição de ato de improbidade feita na peça inicial pelo autor da ação, bem como ante a existência de indícios da possível prática do mesmo pela agravante, afigura-se correto o recebimento da inicial da Ação de Improbidade.
7. Havendo indícios de ato de improbidade não há como se asseverar a inexistência do mesmo, sem oportunizar ao Autor provar o alegado na inicial durante a instrução do feito. Precedente do STJ.
8. Agravo de Instrumento improvido”.
(AG 2008.01.00.009486-6/PA, Rel. Juiz Federal Klaus Kuschel (conv), Quarta Turma, e-DJF1 p.124 de 12/12/2008).

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO POR IMPROIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE DA LEI N. 8.429/92. AÇÃO CIVIL PÚBLICA VIA ADEQUADA.INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/98. INEXISTÊNCIA.
[...]
II- É possível a cumulação em Ação Civil Pública de pretensão de ressarcimento do erário com a de apenação nos termos da Lei de Improbidade. (Precedentes da 3a Turma deste Tribunal), sendo legítimo o Ministério Público para a sua propositura.
III. Não há inconstitucionalidade formal na Lei n. 8.429/92 (STF, ADI-MC 2.182-6/DF, DJ 19.03.2004,Relator Ministro Maurício Corrêa).
IV. Recurso improvido”.
(AG 2007.01.00.011001-7/MA, Rel. Juiz Federal Lino Osvaldo Serra Sousa (conv), Terceira Turma, e-DJF1 p.77 de 31/10/2008).

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. QUESTÕES SUSCITADAS E DISCUTIDAS NO PROCESSO. CPC, ART. 515, § 1º. NEPOTISMO. GRADAÇÃO NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.
1. Pode haver cumulação de pedidos das ações civil pública e de improbidade administrativa.
[...]”.
(AC 2003.41.00.002798-5/RO, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 p.183 de 04/04/2008).

Posto isto, afasto a preliminar suscitada.
Tenho para mim que não há razão para acolher-se a preliminar de inépcia da inicial, por ausência de formulação de pedido de procedência da ação pelo autor desta demanda, mesmo porque, embora tecnicamente a procedência seja em relação ao pedido e não da ação, vejo formulada a pretensão desta demanda, ainda que genericamente, nas letras “a”, “b” e “c”, da inicial (fl. 49).
Além do mais, trata-se de mera imprecisão técnica (regramento processual), não gerando aos réus qualquer prejuízo na formulação de suas defesas.
Repilo, assim, a preliminar.
Também não merece acolhida a alegação, em sede de preliminar, de impossibilidade jurídica do pedido. Não pude extrair alguma vedação legal quanto ao que aqui se pretende. Portanto, não havendo no ordenamento jurídico vedação quanto à providência jurisdicional aqui perseguida, improcede a argüição de impossibilidade jurídica do pedido.
Desse modo, rejeito a preliminar.
Quanto à alegação de perda de objeto, sob o fundamento de que os atos administrativos pertinentes ao processo de desestatização do Sistema Telebrás já foram todos eles praticados, reputo que improcede a preliminar. É que, de fato, embora praticados esses atos, busca-se, aqui, no mérito, a decretação de nulidade de todo o procedimento de alienação das ações da União na Tele-Norte Leste Participações S/A. Assim sendo, não vislumbro tenha perdido o objeto, mesmo porque ele, a meu sentir, subsiste com a pretensão anulatória dos atos já praticados.
Fica afastada a preliminar.
Não procede a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa levantada pela ANATEL, do seu Presidente e do seu Vice-Presidente na época da desestatização do Sistema Telebrás. É que a Lei n. 9.472/97, que criou a ANATEL, e o Decreto n. 2.338/97, que a regulamentou, são anteriores ao processo de desestatização das empresas federais de telecomunicações, que se consubstanciou no Edital MC/BNDES n. 01/98, pelo que se conclui que a citada Agência fez parte desse processo. Não se pode imaginar que ocorra a desestatização das empresas federais de telecomunicações sem a participação da ANATEL.
Repilo, ainda, a citada preliminar.
Entendo que, neste espaço, não há necessidade de maiores considerações sobre a legitimidade dos réus (pessoas físicas) nesta demanda. Conforme consta da petição inicial e dos documentos que a instruem, os fatos expõem, de forma clara, a relação de todos eles com a prática dos atos que se pretende sejam anulados, com as conseqüências ali ventiladas. Não vislumbro razões para afastá-los desta ação.
Improcede a preliminar.
Relativamente à preliminar de falta de interesse de agir, entendo, pelo sua fundamentação, que tem ligação direta com o mérito da demanda. Por esta razão, a preliminar, confundindo-se com o mérito, será com ele decidida.
Ultrapassadas as preliminares, examino agora o mérito da causa.
Conforme se pôde verificar na leitura do relatório, o Ministério Público Federal propôs a presente Ação de Improbidade Administrativa combinada com Ação Civil Pública, na qual questiona a legalidade da operação que resultou na privatização das empresas federais de telefonia, integrantes do Sistema Telebrás, e, em especial, na criação da empresa Tele Norte Leste, atribuindo-se aos réus a prática de vários atos de improbidade administrativa, previstos na Lei n. 8.429/92, no art. 9º, da Lei 8.666/93, e no art. 37, da CF/88, além da ofensa aos preceptivos constitucionais da moralidade, da probidade, da legalidade e da impessoalidade.
Em resumo, imputam-se aos réus as práticas destes atos, dentre outros (fls. 06/10, da inicial):

1. a transferência do controle indireto da Tele Norte Leste (ao final do processo de alienação) para o próprio BNDES, através do BNDESPAR, violando-se o art. 202, da Lei Geral de Telecomunicações;
2. a alteração dos integrantes pré-identificados do Consórcio Telemar, que acabou adquirindo a Tele Norte Leste no referido leilão de privatização, de forma ilegal;
3. empréstimos ilegais que teriam beneficiado membros do Consórcio Telemar;
4. a participação da PREVI e de outros fundos de pensão no Consórcio Telemar, o que seria vedado pela Lei Geral de Telecomunicações, em face da participação desses fundos em outras empresas de telefonia;
5. a existência de falhas no já mencionado edital de privatização;
6. a tentativa do BNDES de alienar a sua participação à empresa estrangeira de telefonia de modo ilícito; e
7. a utilização de influência de autoridades sobre seguradoras coligadas ao Grupo Banco do Brasil, visando a sua participação no Consórcio Telemar.

À fl. 10, da petição inicial, o Ministério Público Federal encarta este trecho:

“Esta narrativa, em diversos parágrafos, segue como paráfrase do relatório dos auditores do TCU, além de transcrever trechos do parecer do Dr. Lucas Rocha Furtado, ilustre Subprocurador do Ministério Público do TCU. Foi adotado esta técnica narrativa inclusive para demonstrar a unidade na análise da área técnica do TCU e do MPF.
...
Outra razão que justifica tal método é o fato de quase todas as provas documentais pré-constituídas necessárias para a solução desta lide estarem no bojo do procedimento n. TC-927.764/1998-9, que trata da inspeção sobre a Tele Norte Leste. São provas pré-constituídas que seguem anexas”. (fl. 50)

Já no final da petição inicial, sob o título “DAS PROVAS”, o Ministério Público Federal enfatiza:

“Para provar o alegado, o MPF indica e requer, desde logo, a juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, depoimentos pessoais de todos os demandados ou respectivos representantes legais, bem como todos os meios de prova admitidos em Direito, que se fizerem necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o contraditório processual, como se estabelecer no curso da lide. E, desde já, especifica uma prova vital, a juntada do inteiro teor do procedimento n. TC-927.764/1998-9, que trata da inspeção sobre a Tele Norte Leste”. (grifei).

Embora tenha sido oportunizada a produção de outras provas, as partes se fixaram apenas nas aqui juntadas, dispensando-se, sejam os réus, seja o Ministério Público Federal (autor), a oitiva de testemunhas – sequer arroladas –, perícias, vistorias e depoimentos pessoais dos demandados ou seus representantes legais, bem assim a juntada de outros documentos, além daqueles constantes da inicial e os trazidos com as contestações.
Isto quer dizer que os fatos aqui apontados se respaldam, no âmbito das alegações do Ministério Público Federal (autor), no procedimento n. TC-927.764/1998-9, que originou o Relatório de Inspeção elaborado pelos Analistas de Finanças e Controle Externo do TCU, Dra. Márcia Bittencourt da Costa e Dr. Gualter Ramalho Portela, das 8ª e 9ª Secretarias de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, que, no período de 26 a 30.10.98, realizou inspeção no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, “com o objetivo de averiguar possíveis irregularidades no processo de venda da Tele Norte Leste Participações S/A, uma das empresas de telecomunicações resultantes da cisão do Sistema TELEBRÁS”.
De real, no relatório, constam os fatos indicados na petição inicial do Ministério Público. São fatos tidos como graves. Por esta razão, a iniciativa do MPF, que propôs esta ação, que a respalda nas conclusões dos técnicos do Tribunal de Contas da União expostas no citado documento. Evidencio ainda que a demanda foi proposta a partir de representação formulada por algumas entidades sindicais e alguns políticos, conforme se pode perceber pelos documentos que instruem a inicial.
Debrucei-me, cautelosamente, sobre as alegações do autor e, à primeira vista, fiquei impressionado com a riqueza de detalhes na sua exposição. Porém, como é sabido, para que ocorra a procedência ou improcedência do pedido, é necessário que possa haver o convencimento do julgador sobre os fatos que ensejaram a demanda. Isto se verifica a partir do conjunto de provas constante dos autos (documentos juntados, prova testemunhal, prova pericial, inspeções etc.).
No presente caso, malgrado o esforço do autor, com sua peça inicial subscrita por competentes e zelosos Representantes do Ministério Público Federal, não pude extrair elementos de convencimento, a respaldar um desfecho de procedência do pedido, com as conseqüências vindicadas na parte final da exordial.
Digo isto baseado exatamente nas supervenientes manifestações e conclusões do Tribunal de Contas da União. É o que se pode depreender, por exemplo, do contido na “CONCLUSÃO” do Relatório da 9ª Secretaria de Controle Interno do TCU, à fl. 2741, datado de 29.03.1999:

“À luz das razões de justificativas apresentadas, entendemos que os atos, ora em análise, praticados pelos responsáveis não resultaram em dano ao erário posto que não restringiram o caráter competitivo da licitação e tampouco a isonomia do certame. Desse modo, não é cabível a aplicação de multa por parte deste Tribunal tendo em vista não terem sido detectados atos enquadráveis nas hipóteses estabelecidas pelo art. 58 da Lei 8.443/92”.

Levadas as considerações e conclusões do citado Relatório de Inspeção ao Ministério Público que funciona junto ao Tribunal de Contas da União, assim se pronunciou o d. Procurador Geral em exercício, Dr. Lucas Rocha Furtado:

“Trata-se de Relatório de Inspeção realizada no Banco Nacional de Desenvolvimento e Social – BNDES, cujo objetivo era verificar a legalidade e a regularidade do processo de privatização da Tele Norte Leste Participações S/A.
Retornam os autos a esta Procuradoria ante o honroso pedido de pronunciamento formulado por V. Exa. À fl. 293, em face da apresentação, pelos responsáveis, das razões de justificativa oferecidas em resposta à audiência prévia promovida em cumprimento ao subitem 8.2.5 da Decisão 897/98-Plenário (fls. 175/176).
A 9ª. SECEX, ao analisar tais razões sob os aspectos enumerados à fl. 283, opina pelo acolhimento delas, sem prejuízo do encaminhamento das informações que menciona ao Ministério Público Federal (fl. 291).
Desde já, anuímos à análise procedida e à proposta oferecida pela Unicidade Técnica, pelas razões que passaremos a expor.
Cumpre esclarecer, primeiramente, que fundamos nossa opinião na documentação acostada aos autos até a presente data, sobretudo nas declarações prestadas pelos ex-Ministro das Comunicações, Sr. LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ao Senado Federal em 19.11.1998.
Sustentamos acessoriamente alguns argumentos no conteúdo das conversas telefônicas clandestinamente gravadas, divulgadas pela Folha de S. Paulo em 25.5.1999. Note-se que os responsáveis não negam a realização dessas conversas e a ilicitude da gravação delas não impede que possam ser usadas como prova ou indícios a favor deles.
A audiência prévia foi promovida com vistas a colher justificativas acerca dos atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás, das gestões visando à formação e a viabilização de consórcios para participar desse processo, bem como da interferência em favor do Consórcio Itália Telecom.
Nas referidas declarações ao Senado Federal, especialmente nos trechos transcritos pela instrução técnica (fls. 283/285 e 288/289), resta clara a atuação dos responsáveis no sentido de viabilizar a participação do Consórcio composto pelo Banco Opportunity, pela Previ e pela Itália Telecom, no leilão da Tele Norte Leste S/A. Num primeiro momento, o ex-Ministro admite a conversa entre um dos diretores do Banco Opportunity e o ex-Presidente do BNDES, em que este sugere àquele estratégia para manter a Previ no Consórcio (fl. 284). Noutro, o próprio ex-Ministro, apesar de negá-lo nas razões de justificativa, numa conversa com o ex-Diretor da Área Internacional do Banco do Brasil, intercede para que a instituição viesse a conceder carta de fiança ao Consórcio integrado pelo Banco Opportunity (fl. 288).
Não se pode negar, entretanto, que tal atuação, segundo os documentos e informações até então constantes nos autos, teve como objetivo, como insistentemente tem declarado o Sr. LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, favorecer, e não frustrar, a competição no leilão da Tele Norte Leste S/A.
É evidente que a existência de apenas um consórcio interessado na disputa, no caso o Consórcio Telemar, implicaria a venda da empresa pelo preço mínimo, de modo que a atuação dos responsáveis no sentido de viabilizar a participação de outro consórcio e, com isso, criar a possibilidade de venda da Tele Norte Leste por lance maior que o mínimo, conquanto se pudesse vislumbrar aí a violação do princípio da impessoalidade, foi, a nosso ver, em favor do erário e do interesse público, e não contra eles.
Analisando ainda sob essa ótica, leilão de tamanha proporção, em que o interesse do Estado, que busca receber o maior preço, confronta-se com os interesses do mercado, que busca, até por meios ardilosos, pagar o menor preço, pensamos que o administrador público diligente deve estar atento e agir, visando a defender os interesses do Estado.
É de salientar que em nenhum documento constante nos autos, ou mesmo em nenhuma das conversas telefônicas ilicitamente gravadas até então divulgadas pela imprensa, verificou-se indícios de que os responsáveis tenham-se locupletado ou beneficiado pessoalmente das suas ações.
Também é de ver que as gestões empreendidas pelos responsáveis, embora de fato tivessem favorecido à competitividade, não tiveram influência no resultado do leilão.
Além disso, segundo as informações prestadas pelo ex-Ministro LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS ao Senado Federal (fl. 287) e segundo as conversas telefônicas gravadas clandestinamente, divulgadas pela Folha de S. Paulo em 25.5.1999, no sentido de que o lance do Consórcio Opportunity e da Itália Telecom para a Tele Norte Leste S/A seria superior ao preço mínimo em mais de R$ 1 bilhão, se esse Consórcio não tivesse sido desclassificado por ter ganho o leilão Tele Centro Sul S/A, o resultado do leilão poderia ter sido ainda melhor para o erário.
Enfim, em que pese a aparente violação do princípio da impessoalidade, não vislumbramos nas ações dos responsáveis a intenção de favorecer em particular o Consórcio composto pelo Banco Opportunity e pela Itália Telecom, mas antes a intenção de favorecer à competitividade no leilão da Tele Norte Leste S/A e, com isso, buscar melhor resultado para o erário na desestatização dessa empresa.
Tanto isso parece-nos verdade que, apesar da amizade pessoal dos responsáveis com os diretores do Banco Opportunity, não foi repassada a estes a informação privilegiada e relevantíssima que aqueles detinham, sobre as dificuldades financeiras do Consórcio Telemar, que sinalizavam a impossibilidade de oferecimento, por parte deles, de lance superior ao preço mínimo (fl. 287).
Dissemos violação aparente do princípio da impessoalidade, uma vez que esta se configura quando a intenção do agente público, com seus atos, é beneficiar ou prejudicar alguém. O princípio da impessoalidade deve, nos dias atuais, ser examinado em situações concretas. Não há como querer examinar a sua possível violação em situações abstratas ou meramente teóricas. São cada vez maiores os desafios que a sociedade moderna obriga-nos a enfrentar, e a velocidade com que novos fatos são impostos à Administração não mais permite que se possa querer resolvê-los com instrumentos jurídicos do passado. A atuação estatal não deve mais ser balizada apenas pelos critérios de legalidade, de moralidade e de impessoalidade. Exige-se que a gestão pública seja igualmente pautada pelos princípios da eficiência e da economicidade. A ênfase é dada na produtividade, na obtenção de resultados. Portanto, atuação administrativa legítima, nos dias atuais, será aquela que além de realizar os princípios tradicionais da impessoalidade, da legalidade etc., igualmente dêem ênfase à obtenção de resultados positivos sob o ponto de vista da eficiência, da economicidade.
Sob esse enfoque, ainda que a atuação dos responsáveis no presente caso possa causar certa perplexidade, haja vista não poderem ser consideradas atuações ortodoxas, as circunstâncias em que essas desenvolveram-se, e à luz dos esclarecimentos prestados, devem tais atuações ser consideradas perfeitamente legítimas.
Entretanto, no caso em exame, com base nos argumentos ora aduzidos, nos documentos constantes dos autos e nas informações conhecidas até a presente data, tudo indica que não houve tal intenção dos responsáveis, haja vista, como se disse, não agirem eles para beneficiar em particular determinado consórcio, mas para favorecer à competitividade no leilão e buscar melhor resultado para o erário.
Nossa opinião, entretanto, não impede a apreciação dos fatos pelo Ministério Público Federal. Por isso, manifestamo-nos integralmente de acordo com a proposta apresentada pela Unidade Técnica à fl. 291.
Tendo em vista, ainda, a notícia publicada pela Folha de S. Paulo, em 31.5.1999, confirmando as dificuldades econômicas e financeiras da Telemar, pois que 65% dos recursos que compuseram a primeira parcela do pagamento referente à compra das ações da Tele Norte Leste S/A provieram do BNDES, das Seguradoras do Banco do Brasil e de empresas controladas por fundos de pensão de estatais, sugerimos que se determine à 9ª. SECEX o acompanhamento pari passu das eventuais providências adotadas ou a serem adotadas pela ANATEL, em cumprimento ao subitem 8.2.3 da Decisão 897/98-Plenário, bem como o acompanhamento do pagamento da segunda parcela a ocorrer em agosto do presente ano, com vistas a verificar a sua regularidade” (o grifo não está no original).

Em seqüência, pois, a matéria, objeto da referida inspeção, foi ao Plenário do Tribunal de Contas da União, por Voto do Ministro-Relator Bento José Bugarin, que ali encartou as seguintes e considerações e conclusões (fls. 2.764/2.768):

“Conforme se depreende do Relatório, a audiência dos responsáveis decorreu do teor da Decisão nº 897/98-Plenário, Ata nº 51, que, entre outras providências, determinou à 9ª SECEX que "nos termos do art. 43, III, da Lei nº 8.443/92, promova a audiência dos Srs. LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ex-Ministro das Comunicações, ANDRÉ PINHEIRO DE LARA REZENDE, ex-presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, e JOSÉ PIO BORGES DE CASTRO FILHO, presidente-interino do mencionado Banco, para que apresentem razões de justificativa acerca dos atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás, das gestões visando à formação e viabilização de consórcios para participar desse processo, bem assim da interferência em favor do Consórcio Telecom Itália, admitidas pelo primeiro deles, nas informações que prestou ao Senado Federal, com vistas a aferir exclusivamente a legitimidade de suas atuações".
Portanto, a citada Decisão do Tribunal determinou a audiência dos responsáveis em relação ao seguinte:
a) atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás;
b) gestões visando à formação e à viabilização de consórcios para participar desse processo;
c) interferência em favor do Consórcio Telecom Itália.
No que concerne ao item a, não há de se confundir "atos de negociação" com atos de divulgação e propaganda. Evidentemente que se alguém deseja vender um bem, buscará despertar o interesse do maior número de pessoas possível, a fim de que, havendo competição, o preço de venda seja maior. Desse modo, percebe-se dos fatos narrados nos autos que os responsáveis, considerando as elevadas funções que desempenhavam no Governo Federal, praticaram atos de divulgação e propaganda, na tentativa de fornecer mais informações aos investidores internos e externos acerca das empresas privatizandas. Além disso, na qualidade de agentes políticos que eram, cabia-lhes transmitir segurança ao mercado, especialmente quanto ao futuro, o que, para tanto, requeria o contato, muitas vezes, direto com os potenciais compradores.
Portanto, com relação a esses atos de divulgação e propaganda, não consta dos autos prova de que os responsáveis tenham-se utilizado dos cargos que ocupavam para a prática de "atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás", até mesmo porque o sistema de venda via leilão oferece pouco espaço para a "negociação direta".
Quanto a ter admitido os fatos contidos nos itens b e c da audiência do Tribunal, é de se ressaltar o teor da defesa apresentada, e reproduzida no início do Relatório, no sentido de que "ainda nos esclarecimentos que prestou ao Senado Federal, o signatário Luiz Carlos Mendonça de Barros jamais admitiu a procedência da acusação de que ele ou os Srs. André Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho houvessem realizado ‘gestões visando à formação e viabilização de consórcios’ ou ‘interferência em favor do Consórcio Telecom Itália’, admissão essa aludida, de modo claramente equivocado, na decisão onde foi determinada a realização desta audiência".
A defesa reproduziu, ainda, a seguinte declaração feita ao Senado Federal pelo ex-Ministro das Comunicações:
"'O diálogo publicado na Veja, e constante das fitas, tem este segundo defeito: além de obtido ilegalmente na fonte original, ele foi editado de maneira clara a mostrar ou induzir o leigo ou o ouvinte a um tipo de conclusão que é absolutamente falsa. (...) o autor da edição deixou bem claro qual era o seu objetivo. O seu objetivo era mostrar, e a Veja diz isto claramente, que, existindo dois consórcios na disputa da chamada Tele Norte Leste, um consórcio tratado como o consórcio do Banco Opportunity, e o outro tratado como Consórcio Telemar, iriam disputar, no dia seguinte, o leilão, e o BNDES, através do seu presidente, e o Ministro das Comunicações tentaram interferir, ao longo daquele dia, no sentido de privilegiar um dos consórcios. Eu, neste momento, faço uma afirmação absolutamente categórica de que isso não é verdade, que isso é mentira’ (cf. Ata da 119ª Sessão Deliberativa Ordinária, realizada em 19.11.98, publicada no Diário do Senado Federal de 20.11.98, pág. 16288).”
E conclui da seguinte forma:
"Com isso se afasta, desde já, o equívoco estabelecido como premissa da proposta de realização desta audiência, qual seja, a de que o signatário Luiz Carlos Mendonça de Barros houvesse, nas suas declarações ao Senado Federal ou em qualquer outra oportunidade, admitido que ele ou os demais signatários houvessem, por qualquer meio, realizado gestões para ‘viabilizar’ ou ‘favorecer’ quaisquer consórcios. Não só não admitiu a prática desses atos, como, enfática e expressamente, a rejeitou e negou.”
Especificamente quanto ao item b da audiência – “gestões visando à formação e à viabilização de consórcios para participar desse processo” -, é de se notar que os questionamentos relativos à conduta do ex-Ministro decorrem especialmente das seguintes declarações que forneceu ao Senado Federal:
"Foi com muita surpresa que, três dias antes do leilão, fomos informados de que a Previ, que havia inclusive assinado documentos de confidencialidade em relação à formação desse consórcio, havia colocado uma série de empecilhos para assinar o documento básico ao leilão, que era o de constituição do consórcio – não mais intenção, mas um documento formal que seria analisado pela Anatel, responsável pela pré-qualificação dos interessados no leilão.
Nossa posição em relação a isso foi a de tentar manter a estrutura que vigorava de, pelo menos, dois consórcios; pois esse, no nosso entendimento, era o interesse maior do Tesouro. Se apenas um consórcio se apresentasse, teríamos evidentemente a empresa vendida pelo preço mínimo.
Procuramos, por intermédio de discussões com os três grupos envolvidos nesse consórcio, contornar as dificuldades apresentadas pela Previ, segundo as pessoas que participavam da reunião, em função de detalhes administrativos absolutamente legítimos, se a empresa assim entendesse. Conseguimos, antes do leilão, que esses pontos administrativos que ameaçavam a formação desse consórcio fossem superados; e o consórcio, de novo, passou a existir." (grifei).
Nesse caso, o que se requer na análise da questão é a licitude do fato, diante dos princípios regedores da Administração Pública. E quanto a isso não há nos autos provas que permitam concluir pela contrariedade a direito.
No que concerne à carta de fiança, não consta dos autos que tenha havido pressão dos responsáveis para que fosse concedida. Além disso, referida carta já havia sido dada ao Consórcio Telemar. Considerando que teria utilidade apenas para o vencedor do leilão, em nada prejudicaria o Banco do Brasil fornecer carta de fiança também para o Consórcio Telecom Itália.
De qualquer forma, não há nos autos o teor das discussões mantidas pelos responsáveis com os três grupos envolvidos no consórcio, o que impede conclusões a eles desfavoráveis, porquanto não se pode exigir que as autoridades máximas do processo de desestatização enclausurem-se em seus gabinetes e se recusem a discutir com os potenciais compradores, sejam eles nacionais, sejam eles estrangeiros.
O que importa notar é que não existe nos autos informação no sentido de que os responsáveis tenham, de algum modo, direcionado a venda de alguma empresa para determinado particular ou que tenha este particular se beneficiado de tratamento diferenciado daquele dispensado aos demais participantes do processo.
Certo é, portanto, que os responsáveis se preocuparam com a formação dos consórcios, mas é certo também que não há nos autos elementos que provem ter os responsáveis, nesse desiderado, ultrapassado os limites legais ou infringido os princípios que regem a Administração Pública, pois quanto maior fosse o número de participantes do leilão maiores seriam as chances de elevação do resultado da venda.
No que concerne ao item c da audiência deste Tribunal – “interferência em favor do Consórcio Telecom Itália” -, quatro fatos merecem especial atenção: o primeiro diz respeito à carta de fiança; o segundo refere-se à sugestão de estratégia de leilão; o terceiro relaciona-se à informação privilegiada quanto à capacidade financeira do Consórcio Telemar; e o quarto é concernente à preferência dos responsáveis pelo Consórcio Telecom Itália.
O episódio da carta de fiança foi devidamente analisado nos parágrafos anteriores, motivo pelo qual deixo de tecer comentários nesta oportunidade, pois sobre o fato já me manifestei.
Quanto ao que a Unidade Técnica denominou de “sugestão de estratégia de leilão”, reproduzo o seguinte trecho das declarações do ex-Ministro Mendonça de Barros ao Senado Federal:
“. . . não é verdade que eu coloquei a Previ, o Banco Opportunity e a Telecom Itália em contato. Isso foi feito privadamente entre eles. Só ficamos sabendo da formação do consórcio quando os italianos, os representantes da Telecom Itália, procuraram-me para dizer que aquilo que tinha sido acertado previamente entre os três – Banco Opportunity, Telecom Itália e Previ, e que eles tinham reportado – estava sendo desmontado por exigências da Previ. . .” (Volume III, fls. 014).
“. . . o problema é que o Pérsio Arida disse ao André que a Previ queria pôr um teto, um limite no lance do leilão do Opportunity. E é a isso que o André se refere: ‘Se esse limite for inferior àquilo que vocês acham que deva ser o preço correto, dizem que põem um limite e dão um outro preço’. Então, esse diálogo é no sentido de aumentar o preço e não de diminuir. Isso foi um comentário que o André fez no sentido, assim, de uma sugestão, diante de um problema que estava sendo criado, não por nós. E, de novo, nós poderíamos ter ficado ausentes. O interessante é que a ação correta passa a ser incorreta. E o senhor acaba de dar um exemplo muito claro. O senhor leu esse trecho da conversa como se o André estivesse dizendo: ‘Reduza o seu preço; e vá contra o interesse do Tesouro’. Mas não é isso o que está escrito, se for lido com cuidado. Ele diz o seguinte: ‘Se o teu problema é que a Previ quer colocar uma limitação de preço inferior àquilo que vocês acham correto, diz a ela que essa é a limitação e vocês é que vão dar o lance; depois, vocês dão’. No sentido do quê? Do bem, no sentido do aumento de preço.” (Volume III, fls. 019).
“Portanto, não há – porque isto eu garanto – nenhum momento antes do leilão em que se discute preço no BNDES. Essa é a regra, essa é a forma como se trabalha . . .” (Volume III, fls. 036).
Depreende-se dessas declarações que a conduta do Sr. André Lara Rezende não foi adequada ao cargo que ocupava de Presidente do BNDES. No entanto, o fato narrado não permite conclusão no sentido de que tenha havido interferência da referida autoridade em favor do Consórcio Telecom Itália. Essa conclusão seria cabível se nos autos houvesse informação de que o responsável havia interferido junto ao Banco do Brasil ou à PREVI, a fim de que citada entidade de previdência privada retirasse a imposição do teto. Contudo, nada há nos autos nesse sentido.
Ao contrário, a conduta do ex-Presidente do BNDES, embora criticável, retrata que a autoridade preferiu aconselhar o particular acerca do modo de superação das exigências da PREVI do que se valer do cargo que ocupava para tentar fazer com que a PREVI retirasse mencionadas exigências. Sua atuação foi dirigida à solução de problemas existentes entre duas entidades privadas, sob a forma de sugestão. No aspecto ético, porém, merece censura, dada sua condição de agente público.
Portanto, não vejo nos autos elementos que permitam concluir que o fato ora tratado tenha representado interferência em favor do Consórcio Telecom Itália.
No que toca à informação privilegiada quanto à capacidade financeira do Consórcio Telemar, registro que, do mesmo modo que entendo carecerem os autos de provas que permitam ao TCU formular juízo desfavorável aos responsáveis, no sentido de que teriam repassado mencionada informação ao Consórcio Telecom Itália, afasto, também, a impressionante mas, ao mesmo tempo, frágil alegação da defesa, que, na tentativa de descaracterizar citada suspeita, argumenta que o lance do Consórcio Telecom Itália era superior ao preço mínimo em 1 bilhão de reais, porquanto se trata de mera conjectura, fundada em declarações públicas desprovidas de qualquer substância probante. Cumpre ressaltar que a proposta desse Consórcio não foi aberta nem divulgada no momento do leilão, sendo depois destruída, de acordo com as normas pertinentes, o que inviabiliza a produção de prova quanto ao lance ofertado pelo Consórcio Telecom Itália.
Quanto à preferência dos responsáveis pelo Consórcio Telecom Itália, entendo que se trata de matéria subjetiva que pouco acrescenta para a análise da questão, pois foi manifestada após o leilão. Além disso, a responsabilidade pessoal requer a existência de ato que tenha sido praticado pelos envolvidos, de forma omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, mas, de qualquer modo, um ato e não mera preferência de natureza subjetiva que sequer foi exteriorizada antes ou durante o leilão.
Portanto, diante de todo o exposto, entendo, quanto ao mérito deste processo, não haver nos autos elementos suficientes que provem ter os responsáveis, de fato, praticado os atos a eles imputados na audiência realizada pelo Tribunal.
Por fim, quanto ao pedido formulado pelos responsáveis, por intermédio de memorial distribuído após a conclusão dos autos a este Relator, no sentido de que seja rejeitada a proposta da Unidade Técnica, endossada pelo Ministério Público, constante da alínea b, de encaminhar cópia da Decisão e Voto ao Ministério Público Federal, indefiro, desde já o pleito, por vários motivos: primeiro, porque as Decisões e os Relatórios e Votos que as fundamentam são, na íntegra, publicados no Diário Oficial da União, sendo, portanto, acessíveis a qualquer interessado, o que faz com que o encaminhamento das referidas cópias se resuma a mera cortesia deste Tribunal; segundo, porque consta dos autos pedidos formulados pelo Ministério Público Federal, e já atendidos, de cópia das folhas que indicou; terceiro, porque, nesses casos, ou seja, quando o TCU, antes do julgamento fornece cópia dos autos, assim o faz alertando o interessado de que não se trata de posição oficial do Tribunal, mas que, tão-logo delibere sobre o assunto, encaminhará cópia da Decisão; quarto, porque à fl. 259 consta solicitação do Ministério Público Federal de cópia da Decisão desta Corte; quinto, porque o mero encaminhamento de cópia da Decisão não significa juízo de valor sobre qualquer fato que não tenha sido analisado nos autos; e sexto, porque, se incoerência há em relação à instrução da Unidade Técnica ou ao Parecer do Ministério Público, isso não justifica a exclusão da proposta, já que referidas peças são de informação, cabendo à parte, caso queira, atacar, pelos meios próprios, a posição oficial do Tribunal, que é a Decisão, e não as peças de informação.
Aliás, tendo em vista os pedidos de cópia de peças dos autos formulados tanto pelo Procurador-Geral da República, atendendo a solicitação dos Procuradores mencionados no Ofício de fl. 250, em face do Procedimento Administrativo nº 08106.000817/98-80, em curso na Procuradoria da República no Distrito Federal, como pelos Procuradores da República da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, em razão do Procedimento MPF nº 0812.1016/98-35, referente ao Inquérito Civil Público nº 4/98, entendo que, com mais razão ainda, deve ser encaminhada cópia da Decisão, assim como do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Ministério Público Federal.
Considerando que já consta do item 8.3, in fine, da Decisão nº 897/98-Plenário, determinação à 9ª SECEX para que "acompanhe o cumprimento das determinações objeto do subitem 8.2 supra", deixo de acolher a proposta do Ministério Público junto ao TCU no sentido de determinar àquela Unidade Técnica o acompanhamento pari passu das eventuais providências adotadas ou a serem adotadas pela ANATEL, em cumprimento ao subitem 8.2.3 da Decisão 897/98-Plenário, bem como o acompanhamento do pagamento da segunda parcela, com vistas a verificar a sua regularidade, tendo em vista a notícia veiculada na imprensa, confirmando as dificuldades econômicas e financeiras da Telemar, pois que 65% dos recursos que compuseram a primeira parcela do pagamento referente à compra das ações da Tele Norte Leste S/A provieram do BNDES, das Seguradoras do Banco do Brasil e de empresas controladas por fundos de pensão de estatais.
Destaco ainda que os motivos ensejadores da presente Representação, conforme consta do início do Relatório, já foram apreciados pela Decisão nº 897/98-Plenário, Ata nº 51, em razão do que cabe, nesta oportunidade, apenas o arquivamento dos autos, por não terem ficado provados no processo os fatos que motivaram a audiência determinada por este Tribunal na referida Decisão nº 897/98-Plenário.
Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação do Plenário” (grifei).

Eis, assim, o teor da mencionada Decisão:

“DECISÃO Nº 765/99 - TCU - Plenário
1. Processo nº 927.764/98-9
2. Classe de Assunto: VII – Representação.
3. Responsáveis: Luiz Carlos Mendonça de Barros, ex-Ministro das Comunicações, André Pinheiro de Lara Rezende e José Pio Borges de Castro Filho, ex-Presidentes do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.
4. Órgão/Entidade: Ministério das Comunicações e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES.
5. Relator: Ministro Bento José Bugarin.
6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado.
7. Unidade Técnica: 9ª SECEX.
8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. arquivar estes autos, por não terem ficado provados no processo os fatos que motivaram a audiência determinada por este Tribunal na Decisão nº 897/98-Plenário;
8.2. encaminhar cópia desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam:
8.2.1. ao Ministério Público Federal, tendo em vista os pedidos de cópia de peças dos autos formulados tanto pelo Procurador-Geral da República, atendendo a solicitação dos Procuradores mencionados no Ofício de fl. 250, em face do Procedimento Administrativo nº 08106.000817/98-80, em curso na Procuradoria da República no Distrito Federal, quanto pelos Procuradores da República da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, em razão do Procedimento MPF nº 0812.1016/98-35, referente ao Inquérito Civil Público nº 4/98;
8.2.2. aos responsáveis.
9. Ata nº 47/99 - Plenário.
10. Data da Sessão: 27/10/1999 – Ordinária” (sem grifo no texto original).

Embora transpareça enfadonha e mesmo cansativa a transcrição destes trechos, o objetivo, pela relevância da demanda, é deixar bastante evidentes os pronunciamentos desses Órgãos (Tribunal de Contas da União e Ministério Público junto ao TCU), porquanto, como salientei, a demanda se iniciou a partir de pretéritas manifestações dessas instituições.
Ressalto, ainda, que, conquanto este Juízo não fique vinculado ao que restou decidido pelo eg. Tribunal de Contas da União, não tenho, no presente caso, como tirar conclusão diferente daquela a que chegou essa eg. Corte de Contas, porque os fatos, como disse, estão baseados em anteriores manifestações de Órgãos Técnicos do TCU e do Ministério Público que ali funciona, os quais, posteriormente, concluíram pela ausência de irregularidades no processo de privatização das empresas federais de telefonia, integrantes do Sistema Telebrás. Ademais, as provas constantes dos autos, que se resumiram exatamente nas manifestações desses Órgãos, não dão espaço para que surja outro entendimento, pelo menos à luz do contexto probatório. Neste âmbito, é de bom alvitre destacar que o próprio Ministério Público Federal, ao ser instado à especificação de outras provas que pretendesse produzir (fl. 2719), nada requereu, a não ser a juntada desses últimos documentos produzidos no âmbito do Tribunal de Contas da União (fls. 2723/2769).
Por derradeiro, penso ser importante enfatizar que esta ação foi promovida em decorrência, ainda, de representação (fls. 54/90, da inicial) feita (dentre outras pessoas e entidades sindicais) por alguns políticos que, à época das privatizações do setor de telefonia, ostentavam notória oposição ao Governo anterior do Sr. Fernando Henrique Cardoso, que então administrava o País. Cito: Aloísio Mercadante, Ricardo José Ribeiro Berzoine, Vicente de Paula da Silva e João Vaccari Neto.
Sobreveio o Governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva (o Presidente Lula), que é apoiado por esses políticos que têm reconhecido relevo no ambiente congressual – Senador da República, Deputado Federal e Presidente do Partido dos Trabalhadores (PT). Ora, se havia a preocupação com a apuração destes fatos, tanto que foi promovida a representação junto ao Ministério Público Federal, por que esses nobres políticos não interferiram junto ao Governo atual (já renovado pela reeleição), ao qual têm dado suporte, para que fosse feita, a fundo, a investigação dessas denúncias – sérias, enfatize-se – que apontaram na representação? Creio que, dando o suporte ao Governo, estão legitimados para a cobrança. A eles – os políticos –, portanto, compete a resposta da indagação, inclusive para que não deixem resíduo de dúvida quanto aos reais propósitos de que estavam imbuídos quando fizeram as denúncias.
Considero que, se realmente isto tivesse ocorrido, seria uma importante contribuição ao esclarecimento dos fatos arrolados nesta demanda, cujas provas aqui constantes ficaram adstritas, como já mencionei, às manifestações no âmbito do Tribunal de Contas da União.
Como não há nos autos esta indicação de apuração dos fatos, no contexto do Governo, já que nada foi juntado, penso que as provas são aquelas decorrentes da apuração feita pelo Tribunal de Contas da União, o qual concluiu – e que me respalda no veredicto – que não houve irregularidade a ser atribuída aos réus em decorrência da privatização das empresas federais de telefonia, a ensejar a condenação vindicada pelo autor.
Nada mais há além dessa conclusão.
Daí que a alternativa que se descortina, na hipótese, é a de improcedência da pretensão do Ministério Público Federal.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido.
Descabe, no caso, a condenação em honorários advocatícios.
P. R. I.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.ÍNTEGRA DA SENTENÇA QUE ABSOLVE OS CONDUTORES DA PRIVATIZAÇÃO DA TELEBRAS

Abaixo, íntegra da sentença judicial que absolveu os agentes públicos que conduziram a privatização da Telebras. Para ler post a respeito, clique aqui.

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SENTENÇA Nº /2009 – 17ª VARA FEDERAL/DF
PROCESSO Nº : 1999.34.00.006598-3
CLASSE : 7300 – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CLASSIFICAÇÃO : A
AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉUS : LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS E OUTROS
JUIZ FEDERAL MOACIR FERREIRA RAMOS


SENTENÇA

Cuida-se a espécie de Ação de Improbidade Administrativa cumulada com Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ANDRÉ PINHEIRO DE LARA REZENDE, JOSÉ PIO BORGES DE CASTRO FILHO, RENATO NAVARRO GUERREIRO, CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S/A, INEPAR S/A INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., UNIÃO FEDERAL, ANATEL, BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (BNDES), BNDESPAR, TELEMAR S/A, FIAGO PARTICIPAÇÕES S/A, COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL, BRASIL VEÍCULOS COMPANHIA DE SEGUROS, objetivando a condenação de LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ANDRÉ PINHEIRO DE LARA REZENDE, JOSÉ PIO BORGES DE CASTRO FILHO, RENATO NAVARRO GUERREIRO pela prática de atos de improbidade administrativa, durante a execução da privatização do Sistema Telebrás, bem como a condenação da CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S/A, INEPAR S/A INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. pela cooperação, auxílio e beneficiamento na prática desses mesmos atos, determinando-se, em conseqüência, a cominação das seguintes penalidades legais: ressarcimento integral do dano; a perda das funções públicas e dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; a suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos e/ou de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e/ou de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três e/ou cinco anos.
MPF resume os atos de improbidade praticados pelos réus nos seguintes termos:

"1°) Os quatro primeiros réus, listados no início desta petição, foram responsáveis pela transferência ao BNDES, através do BNDESPAR, do controle acionário indireto da Tele Norte Leste Participações. Ora, o BNDES atua como executor dos procedimentos operacionais da privatização do Sistema Telebrás (cf. o art. 195 da Lei n. 9.427, o edital e um contrato entre o Ministério das Comunicações e o BNDES). Não pode associar-se com licitantes, tornando-se o controlador da Telemar S/A, por sua vez controladora da Tele Norte Leste S/A. Desta forma, houve, no mínimo, a transferência do controle acionário de forma indireta, violando a regra clara prevista no art. 202 da Lei Geral das Telecomunicações. Tal fato enquadra-se no ato de improbidade descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade - frustração da licitude da licitação, pois fere dispositivos legais, o princípio da moralidade administrativa, o princípio da impessoalidade, etc. Os quatro primeiros réus devem responder por isso. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiarias. cf. o art. 3° da Lei de Improbidade.

2°) Os quatro primeiros réus, listados no início desta petição, foram responsáveis pela alteração dos integrantes pré-identificados do consorcio Telemar, prática ilegal, pois consta na Lei Geral de Telecomunicações e no Manual de Instrução, que, no máximo, seria permitido somente, imediatamente após o leilão, a realocação das quantidades de ações ordinárias de cada companhia entre os participantes do consórcio vencedor, desde que previamente identificados em data anterior ao leilão. Não sendo admitidos novos integrantes, nem mudança na espécie de participação (relevante ou não) de cada um deles. A entrada posterior do BNDESPAR (aplica-se o concurso formal com o primeiro ato de improbidade), da Previ, de outros Fundos, do grupo La Fonte e a mudança na participação das duas seguradoras de uma subsidiária do Banco do Brasil são fatos que subsumem-se no art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidades, por frustração da licitude da licitação. As três firmas devem responder e por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. o art. 3° da Lei de Improbidade.

3°) Os quatro primeiros réus, listados no início desta petição, foram responsáveis por três empréstimos - contratos de adiantamento para futura subscrição de debêntures entre o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES e Construtora Andrade Gutierrez S/A, Macal Investimento e Participações LTDA. e Inepar S/A Indústria e Construções. Sem exame prévio sobre a idoneidade financeira dos tomadores, sem garantias, usando somente Notas Promissórias. Empréstimos que totalizaram quase meio bilhão de reais. Como foi bem dito pelos auditores do TCU: 'devido às peculiaridades do financiamento, os 58 primeiros dias do adiantamento seriam garantidos apenas por Notas Promissórias (vol. 1, fls. 474/77)'. E para piorar a situação dos réus, sobre os emitentes e avalistas não se procedeu qualquer análise preliminar de crédito, em desacordo com as determinações do Banco Central do Brasil (MNI 2-1-9, 2-1-16- 'd' e 2-3-1), novamente configurando ato de improbidade dos gestores do procedimento de privatização e dos beneficiários (art. 3° da Lei de Improbidade). Não houve a adequada análise econômico-financeiro dos tomadores do crédito e de eventuais fiadores, a ser realizada pelo próprio BNDES, em consonância com as normas do Banco Central do Brasil que regem a matéria. São outros três atos de improbidade bem descritos pelos ilustres auditores do TCU. Ao realizarem estas três operações financeiras sem a observância das normas legais e regulamentares e com garantias insuficientes e inidôneas, praticaram três violações do art. 10, inciso VI, da Lei de Improbidade. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. o art. 3° da Lei de Improbidade;

4°) Os quatro primeiros réus permitiram e colaboraram para que três firmas (Construtora Andrade Gutierrez, Macal e Inepar) assinassem três contratos, ilegais, de empréstimos com emissão de debêntures conversíveis em ações com o BNDES. Não houve a adequada análise econômico-financeira dos tomadores do crédito e de eventuais fiadores, a ser realizada pelo próprio BNDES, em consonância com as normas do Banco Central do Brasil que regem a matéria. Tais empréstimos jamais serão pagos, tendo em conta a situação dos tomadores, como será explicado no bojo da lide. Estas três operações financeiras foram o jeitinho usado para tentar burlar o art. 202, mas a burla não deixa de ser uma operação financeira sem a observância das normas legais e regulamentares, por isso, cometeram mais três atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, inciso VI, da Lei de Improbidade. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. art. 3° da Lei de Improbidade;

5º) Os quatro primeiros réus permitiram que três firmas (Construtora Andrade Gutierrez, Macal e Inepar) obtivessem seis empréstimos, ilegais, com juros baixíssimos, pois os encargos oferecidos pelo BNDES (TJLP + 6 aa) foram inferiores até mesmo aos oferecidos pela União no financiamento que consta no edital - para parcelamento nos lances (IGP-DI + 12 aa). Empréstimos de favor, sem exames sobre a idoneidade financeira como foi dito nos itens acima. Desta forma, pelas condições dos empréstimos, cometeram seis atos de improbidade, previstos no art. 10, inciso VI, da Lei de Improbidade. As três firmas devem responder por terem cooperado e por serem beneficiárias, cf. o art. 3° da Lei de Improbidade;

6°) Os quatro primeiros réus permitiram ou colaboraram para que os Fundos de Pensão, especialmente a PREVI, detivessem uma participação relevante na Norte Leste, quando os Fundos (PREVI, especialmente) já participavam da Tele Centre Sul Participações, da Telemig Celular e da Tele Norte Celular, o que viola a Lei Geral das Telecomunicações, o edital e o Piano Geral de Outorgas. Uma empresa não pode ter participação relevante em empresas do mesmo grupo. Como ficou bem dito no relatório dos técnicos do TCU - 'decididos, porém, a participar da Tele Norte Leste, os fundos de pensão, liderados pela PREVI, aderiram ao Consórcio Telemar após o leilão'. Isto, conforme se depreende do Ofício do BNDES e da nota divulgada na imprensa pela própria PREVI - ocorreu mediante a integralização de quotas do FCF Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira Livre, até então totalmente integralizados pela FUNCEF. Além de macularem a licitação, pela alteração do consórcio após o leilão e violando o item 2.2.3 do Edital, cometeram mais este ato de improbidade autônomo, ainda que conexo. Nesta lide, frise-se novamente, somente os fatos sobre a Tele Norte Leste Participação são analisados. Logo, como os fundos entraram primeiro na Tele Centre Sul, a entrada posterior na composição da Tele Norte Leste é nula de pleno direito e configura outro ato de improbidade descrito no art. 10, inciso VIII-frustração da licitude da licitação.

7°) Os quatro primeiros réus elaboraram ou colaboraram na feitura de um edital que não previa a comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, especialmente para atender as 'rigorosas metas de investimentos fixadas para o setor de telecomunicações nos próximos anos'.Violaram a Constituição e diversas leis. Este gravíssimo ato de improbidade foi muito bem descrito no parecer do Dr. Lucas Rocha Furtado, da seguinte forma: 'a falta, no Edital do leilão, de exigência de comprovação, por parte dos licitantes, das capacidades técnica e econômica, talvez seja a maior falha de todo esse processo de desestatização e a fonte de todos os problemas nele ocorridos. (...)'Essa ausência infringe não só o art. 6°, § 1°, do Modelo de Reestruturação e Desestatização do Sistema Telebrás, como já mencionado no relatório de inspeção (ti. 91, item 95; ti. 128, item 279), mas também e sobretudo o art. e 200 da Lei 9.472, de 16.7.1997, in verbis: 'Art. 200. Para qualificação, será exigida dos pretendentes comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, podendo ainda haver exigência quanto a experiência na prestação de serviços de telecomunicações, guardada sempre a necessária compatibilidade com o porte das empresas objeto do processo' (grifos nossos). O dispositivo legal é claro no sentido de ser obrigatória a exigência das capacidades técnica, econômica e financeira. Contudo, o mencionado Edital estabeleceu, como requisito para a habilitação dos licitantes, apenas a comprovação de capacidade de gestão empresarial (subitens 3.3.1, alínea a, e 3.3.2, in fine - vol. 1, fl. 105) e de capacidade para liquidar financeiramente a operação (subitem 3.3.1, alínea c - vol. 1, fl. 105), restrita a apresentação de garantia financeira equivalente a 40% do prego mínimo da companhia (subitem 3.4 - vol. 1, fl. 109). Requisitos, a nosso ver, em princípio, insuficientes para garantir que o concessionário terá condições de tocar eficientemente o empreendimento, em especial, cumprir as pesadas metas de investimento requeridas. Ora, se se põe em dúvida a capacidade do consórcio de liquidar os compromissos financeiros assumidos, provavelmente não disporá o mesmo consórcio de capacidade econômica para cumprir todos os pesados compromissos de investimento que o setor está a exigir'. Ao omitirem no que tange a previsão, no Edital MC/BNDES nº 01/98, de critério para comprovação da capacidade econômica dos participantes, contrariaram o disposto no art. 6°, § 1°, do Anexo ao Decreto n° 2.546, de 14/04/98 (Modelo de Reestruturação e Desestatização do Sistema TELEBRAS). A crise em que está mergulhado o denominado consórcio 'borocoxô' mostra a gravidade do fato. Para evitar o que o Sr. Mendonça chamou de ‘telegang' bastaria elaborar um edital conforme à lei. Novamente, cometeram outro ato de improbidade, por frustração da licitude da licitação, conexo com omissão indevida de atos de ofícios (art. 11, inciso II e art. 10, inciso VIII da Lei n. 8.429). As três firmas devem responder, por serem beneficiarias de tal omissão;

8°) Os quatro primeiros réus tentaram vender os 25% do BNDESPAR na Telemar sem leilão. Violando a proibição da transferência do controle acionário, direta ou indiretamente, conforme consta no art. 202 da Lei Geral das Telecomunicações. Ao pretenderem vender, sem leilão, os 25% do BNDESPAR na Telemar (logo, o controle acionário sobre a Tele Norte Leste Participação) aos 'italianos', à Itália Telecom, cometeram outro ato de improbidade, pois tais vendas não podem ocorrer nos primeiros cinco anos, muito menos sem uma licitação. Ora, como o BNDESPAR detém o controle indireto da empresa controladora da Telemar, sendo portanto o controlador da Tele Norte Leste Participações, fica claro a tentativa de praticar outra improbidade, inclusive por tentarem frustrar um procedimento licitatório. A Lei de Improbidade considera a tentativa como ato de improbidade. Logo, devem responder por esta tentativa de 'praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento', ato de improbidade descrito no inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429 - de Improbidade.

9°) Os quatro primeiros réus cometeram outro ato de improbidade, por violação ao princípio da publicidade, dado que não havia, no edital, a previsão de empréstimos quase bilionários, em condições quase de pai para filho, para o licitante que vencesse. Esta violação ao princípio da publicidade foi bem analisada pelos auditores do TCU. No edital só estava previsto um empréstimo (IGP-DI + 12 aa) e nada constava sobre o empréstimo/burla, secreto, com melhores condições de juros (TJLP + 6 aa) e prazos. Também não havia no edital os critérios objetivos para a concessão de tal empréstimo. Deste modo, praticaram dois atos de improbidade conexos - negação de publicidade a atos que devem constar do edital, serem públicos (art. 11, inciso IV da Lei de Improbidade) e ainda outra frustração da licitude da licitação (art. 10, inciso VIII da Lei n. 8.429). As três firmas, também rés, devem responderem por serem beneficiárias; e

10°) Os quatro primeiros réus, segundo a análise dos auditores do TCU, orientaram as duas seguradoras de uma subsidiária do Banco do Brasil (Companhia de Seguros Aliança do Brasil e Brasil Veículos Companhia de Seguros) a ingressarem no consórcio e aumentarem a participação, fato confessado pelo Sr. Mendonça na sessão do Senado, em 19.11.98 - 'teve que entrar e aumentar a sua participação', contrariando o parágrafo primeiro do art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404, de 15.12.76). Os réus influenciaram o Sr. Paulo César Ximenes, então Presidente do Banco do Brasil, para levar as seguradoras a participarem do consórcio de forma ilegal. O investimento realizado pelas seguradoras do Banco do Brasil - Brasil Veículos e Aliança do Brasil - na Tele Norte Leste Participações S/A, transgride a Lei das S/A, o que, segundo aos avisados técnicos do TCU, 'configura abuso de poder, e, nos termos do art. 11, inciso I, da Lei n° 8.429/92, ato de improbidade administrativa' devendo apresentar a este Juízo, o que se requer desde já como especificação de provas, a ata de assembléia ou reunião de diretoria da qual tenha resultado tal deliberação. Desta forma, praticaram dois atos de improbidades, descritos no inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência. As três firmas foram beneficiarias e cooperaram" (fls.).

Acompanham a inicial os documentos de fls. 54/1449 (vols. I a VI).
Os réus foram regularmente citados.
A União apresentou contestação (fls. 1490/1512 - vol. VI), aduzindo que, apesar de processualmente não poder ser considerada como ré, em razão de nenhum pedido ter sido formulado contra ela, optou por contestar o feito, "visando esclarecer o Poder Judiciário acerca do programa de apoio à Privatização do Sistema Telebrás, elaborado pela contestante a fim de conceder apoio financeiro às empresas nacionais interessadas na aquisição de ações representativas do capital social das sociedades resultantes da cisão do Sistema Telebrás" (fl. 1491).
Preliminarmente, sustentou a inépcia da inicial por não ter sido formulado pedido de condenação da União. No mérito, afirmou, em síntese, que o traço fundamental da reestruturação foi a transformação do monopólio público, provedor de serviços de telecomunicações, em um novo sistema de concessão pública a operadores privados, fundado na competição e orientado para o crescimento da universalização dos serviços. Nesse sentido, teria sido atribuído ao BNDES o papel de ser o condutor da modelagem de venda do Sistema Telebrás, comprometendo-se com o sucesso não apenas da venda mas de toda a reforma do setor, participando nas seguintes etapas: montagem da venda do sistema Telebrás; apoio aos compradores nacionais e eventual participação estruturante como debenturista temporário em consórcios vencedores do leilão. Na atuação do BNDES, não teria ocorrido qualquer irregularidade no procedimento de privatização da Tele Norte Leste S/A, haja vista que teria sido dada ampla divulgação ao programa; teria havido verificação prévia da idoneidade econômico- financeira dos tomadores e garantidores por meio da apresentação de documentos e concedido colaboração financeira sem distinções e favorecimentos aos que a pleitearam. Ressaltou, por outro lado, que essa colaboração financeira do BNDES não era obrigatória e, se concedida, não haveria qualquer vinculação das condições para sua concessão com o edital de privatização, sendo o programa de apoio financeiro independente e autônomo do Edital MC/BNDES nº 01/98.
O BNDES e o BNDES Participações S/A (BNDESPar) ofertaram contestação (fls. 1517/1557 – vols. VI e VII), com documentos (fls. 1558/1889 – vols. VII e VIII), arguindo, em preliminar, a inépcia da petição inicial por ausência de formulação de pedido de condenação contra eles. No mérito, reproduziram em parte a contestação da União, acrescendo comentários quanto à atuação do BNDES no processo de privatização. Afirmam que o papel de leiloeiro nunca coube ao BNDES, mas sim à Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Também não teria havido participação do BNDES na composição do preço mínimo de venda das empresas, cabendo esta atividade à empresa de consultoria sem que contasse com ingerência deste banco. O BNDESPar não teria adquirido ações da Tele Norte Leste S/A, tendo se limitado a subscrever debêntures conversíveis em ações, em virtude de adiantamento realizado pelo BNDES, no âmbito de apoio à privatização do Sistema Telebrás. Por outro lado, afirmam que, se quisesse, o BNDESPar poderia ter adquirido ações, a teor do item 1.2.2 do Edital de venda da Telebrás em remissão ao Decreto 1.068/94.
Quanto ao Edital MC/BNDES nº 01/98, que teria sido "alvo de ataques do requerente, ao dizer que nele não se previu a exigência de comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, especialmente para atender às rigorosas metas de investimentos fixadas para o Setor de Telecomunicações nos próximos anos, tendo ficado adstrito apenas à exigência de capacidade de gestão empresarial e de capacidade para liquidar financeiramente a operação, restrita a apresentação de garantia financeira equivalente a 40% (quarenta por cento) do preço mínimo da companhia", aduziram:

"Por ocasião da modelagem da venda, entendeu-se por capacidade técnica para participar do leilão, a experiência em gestão empresarial, uma vez que o que estava sendo vendido eram as companhias holding que controlam as operadoras de telefonia do Sistema Telebras.

Assim, o serviço técnico de telefonia continuaria sendo prestado pelas mesmas operadoras que já o faziam, e que detém todo o know-how da atividade, sendo que o consórcio vencedor do leilão se tornaria titular da holding que controla e administra tais operadoras, de modo que a experiência técnica necessária, no caso, se refere especificamente à capacidade de gestão desta holding, que foi o objeto do leilão.

A qualificação econômico-financeira, por sua vez, se refere a demonstração de capacidade de liquidação da parcela à vista do leilão, como, aliás, muito bem define o jurista Marçal Justen Filho, no seu livro 'Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', citado pelo próprio autor, in verbis: 'A qualificação econômico-financeira corresponde à disponibilidade de recursos para satisfatória execução do objeto da contratação'.

Ora, o objeto da contratação era o pagamento do preço oferecido no lance vencedor, da forma como foi definido, ou seja, parceladamente, de acordo com a forma de financiamento estabelecida previamente no Edital para aqueles que a ela aderissem.

Para o pagamento da segunda e da terceira parcelas, foi exigida caução das ações da Tele Norte Leste, como garantia, na proporção de 133% (cento e trinta e três por cento) sobre o percentual parcelado, de modo que o pagamento destas se encontrava devidamente assegurado, incidindo, pois, a qualificação econômico-financeira, sobre a demonstração de capacidade de saldar a parcela à vista, correspondente a 40% (quarenta por cento) do lance vencedor.

Note-se que a caução de ações da Tele Norte Leste, na base de 133% (cento e trinta e três por cento) do saldo devedor não implica num risco de desvalorização das ações no mercado, posto que se trata de um bloco de ações ordinárias, cujo valor de comercialização no mercado é sempre superior ao valor de ações vendidas de modo pulverizado, uma vez que confere ao sou adquirente o poder de decisão na companhia, de modo que as variações do mercado acionário não alcançam o valor do lote de ações caucionado de forma diretamente proporcional.

Ressalte-se, por oportuno, que as companhias que estavam sendo privatizadas eram grandes geradoras de caixa e possuíam elevada capacidade de captação de recursos, de tal sorte que o cumprimento do plano de investimentos no setor de telecomunicações estava relacionado principalmente à gestão eficiente da companhia, donde a exigência de experiência em gestão empresarial".

Adicionaram ainda que "é inverídica a afirmação de que a Telemar não teria adimplido a primeira parcela prevista no Edital. Não só não houve inadimplemento algum, como demonstram os recibos anexos, como, na verdade, os integrantes do Consórcio Telemar efetivamente quitaram o valor correspondente a parcela à vista rigorosamente na data do seu vencimento, prevista no Edital" (fl. 1536).
Ressaltaram, ademais, que a concessão do apoio financeiro dependeu de prévia comprovação de determinados indicadores econômicos-financeiros por parte dos beneficiários, bem como do exame dos seus balanços, a fim de se determinar o valor total adequado de emissão de debêntures para cada empresa apoiada, o qual foi calculado conforme o menor valor obtido a partir da aplicação dos três critérios estabelecidos no Programa, a saber: a) 20% do lance vencedor; b) 1/3 do valor do patrimônio Iíquido final da licitante; c) 1/3 do incremento no patrimônio líquido final da beneficiária. As empresas teriam apresentado ainda inúmeros documentos tendentes a comprovar sua idoneidade.
Asseveraram, por fim, que "por ocasião da pré-identificação dos participantes, garantiu-se que teriam capacidade para saldar a parcela à vista do preço mínimo da Tele Norte Leste. Como esta companhia foi vendida praticamente pelo preço mínimo, com um ágio de apenas 1%, não havia nem mesmo a possibilidade de não ocorrer a liquidação financeira deste leilão" (fl. 1536).
Telemar Participações S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, Inepar - Indústria e Construções, Macal Investimentos e Participações S/A, Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Brasil Veículos Companhia de Seguros, Fiago Participações S/A ofertaram contestação (fls. 1933/2009 – vol. IX), com documentos (fls. 2010/2279 – vol. IX), aduzindo, em preliminar, que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica dos pedidos principal e acessórios, bem como pela inépcia da inicial, não podendo haver cumulação de ação de improbidade administrativa com ação civil pública. Afirmam que a ação se encontra fundada em várias alegações não provadas, desconexas e com clara motivação política; que há impossibilidade jurídica de anulação do leilão de privatização da Tele Norte Leste; que se formula pedido de condenação a ressarcimento integral de danos, sem apontar quais seriam os danos; que não ha qualquer irregularidade no edital e que não há ilegalidade na subscrição pelo BNDESPar de debêntures conversíveis em ações ordinárias, haja vista que não há possibilidade de tornar-se controlador da holding.
Asseveram que as companhias seguradoras Brasil Veículos e Companhia de Seguros Aliança do Brasil são pessoas jurídicas privadas, sendo a Brasil Veículos subsidiária integral da Brasilseg Participações S/A, com a maior parte de seu capital votante sob controle do Grupo Sul América de Seguros e a Companhia de Seguros Aliança do Brasil, coligada do BB-Banco de Investimento, com a maior parte de seu capital votante com Cia. de Participações Aliança da Bahia, não havendo irregularidade em sua participação no leilão. Aduzem que a transferência da FUNCEF para a PREVI, de 51,893% das quotas do FCF - Fundo Mutuo de Investimentos em Ações, não representa qualquer transferência de controle da Telemar, haja vista que nem a PREVI nem a FIAGO participam do controle da Telemar, detendo menos de 20% de participação acionária.
Asseveram que o art. 202, da Lei Geral de Telecomunicações, deve ser interpretada no sentido de que somente o controle direto da empresa de telefonia adquirida deve permanecer inalterado por cinco anos, mas não o controle indireto, pois a isso corresponderiam consequências antieconômicas, colocando em risco a continuidade dos negócios, já que a livre transmissibilidade de ações da sociedade anônima é principio essencial de tais companhias.
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e Renato Navarro Guerreiro ofertaram contestação (fls. 2329/2364 – vol. X), alegando, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para a causa, uma vez que não possuem qualquer responsabilidade com relação ao processo licitatório; a competência para a causa do Supremo Tribunal Federal; a perda do objeto da ação, em face do sucesso na privatização do Sistema Telebrás e a inépcia da petição inicial. No mérito, sustentam, em suma, a legalidade dos atos impugnados e a improcedência dos pedidos formulados.
Luiz Carlos Mendonça de Barros, André Pinheiro de Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho também contestaram (fls. 2370/2403 – vol. X), com documentos (fls. 2404/2546 – vols. X e XI), arguindo competência do STF para julgamento da lide; ilegitimidade passiva de Luiz Carlos Mendonça de Barros com relação aos pedidos formulados, por dizerem respeito a atos posteriores à realização do leilão, salvo os itens 7 e 9, e de André Pinheiro de Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho, por não Ihes caber qualquer responsabilidade pelos atos da BNDESPar e da Anatel; ausência de interesse de agir por ser a demanda orientada por objetivos estritamente políticos, bem assim em face da inviabilidade de anulação do leilão. No mérito, sustentam que os pleitos são incongruentes e incompatíveis entre si, não tendo ocorrido prática de qualquer ato de improbidade administrativa. Aduziram que o programa da BNDESPar não foi mencionado no Edital MC/BNDES nº 01/98, porquanto Ihe constituía matéria inteiramente estranha, além disso, teria sido aprovado em 20/7/98, enquanto o Edital fora publicado em 19/6/98. Afirmam que as empresas Andrade Gutierrez, Macal e Inepar são clientes tradicionais do BNDES, sendo de pleno conhecimento do Banco as suas respectivas capacidades de pagamento. Afirmam que foram exigidas: certidões negativas de distribuidores de ações cíveis, de débitos fiscais, dos cartórios de protesto de títulos, de contribuições sociais e de regularidade no CADIN; para concessão do empréstimo, foram constituídas garantias pessoais e reais em índice padrão de 133% (cento e trinta e três por cento) do valor da operação financeira que já teriam sido liquidadas sem qualquer inadimplência. Quanto às capacidades técnica, econômica e financeira, afirmam que foi exigida a comprovação de capacidade de gestão empresarial, por meio da demonstração da participação nos quadros das empresas de pelo menos três administradores com experiência na administração de empresas com faturamento anual superior a R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais) e da capacidade de fazer frente ao pagamento devido em função do leilão. Aduzem que é infundada acusação de que houve tentativa de venda dos 25% do capital acionário da BNDESPar na Telemar para os italianos, porquanto isso só poderia ocorrer em leilão público, observando a Iegislação aplicável. Afirmam que não há irregularidade na participação de Seguradoras no leilão, em conformidade com o edital. Esclarece que a participação dos fundos de pensão, representada pela Fiago Participações no Consórcio Telemar, era minoritária e não relevante.
O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 2585/2605 (vol. XI), sobre as contestações, afastando as preliminares arguidas, requerendo, ao final, o prosseguimento do feito.
Tendo decisão (fls. 2309/2309-v – vol. X) reconhecido o Supremo Tribunal Federal como competente para julgar o feito, houve a interposição pelo MPF (autor) de agravo de instrumento (fls. 2312/2326 - Al 2003.01.00.005295-0 - vol. X), ao qual foi atribuído parcial efeito suspensivo para que a presente ação não tivesse desfecho até o julgamento final do recurso de agravo de instrumento (fls. 2367/2368).
Com a notícia que ao referido agravo de instrumento fora negado provimento (fl. 2572 vol. XI), os autos seguiriam para o STF; porém, em razão do julgamento pelo Plenário do STF, em 15/9/2005, das Ações Direitas de Inconstitucionalidade 2797 e 2860, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos §§ 1° e 2°, do Código de Processo Penal, alterados pela Lei 10.628/02, por Decisão, às fls. 2580/2581 (vol. X), fixou-se a competência desta 17ª Vara Federal para o julgamento da causa, restando prejudicados os efeitos do Agravo de Instrumento.
Contra esta última decisão, a Telemar Participações S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, INEPAR S/A - Indústria e Construções, Macal Investimentos e Participações Ltda., Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Brasil Veículos Companhia de Seguros e Fiago Participações S/A interpuseram Agravo de Instrumento (fls. 2612/2627 – Al 2006.01.00.023612-1 – vol. X), cujo pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido nos termos da decisão de fl. 2632 – vol. X.
Tendo o Agravo de Instrumento sido indeferido (fls. 2710/2714 – vol. XII), as partes foram intimadas para especificação de provas (fl.2719 – vol.XII).
O MPF requereu a juntada de documentos (fls. 2723/2769 – vol. XII).
A União (fls. 2772/2775), BNDES e BNDESPar (fls. 2778/2780) e Luiz Carlos Mendon9a de Barros, André Pinheiro de Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho (fls. 2783/2784), requereram o julgamento antecipado da lide.
Telemar Participações S/A, Construtora Andrade Gutierrez S/A, Inepar S/A - Indústria e Construções, Macal Investimentos e Participações S/A, Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Brasil Veículos Companhia de Seguros e Fiago Participações S/A (fls. 2786/2792) asseveraram a necessidade prévia de exame das preliminares de impossibilidade de cumulação da ação de improbidade com a ação civil pública; impossibilidade jurídica do pedido e inépcia dos pedidos acessórios condenatórios. Sucessivamente, requereram também o julgamento antecipado da lide.

Este é o relatório. DECIDO.

Em primeiro plano, impõe-se o exame das preliminares que foram levantadas pelos réus.
No que tange à preliminar de incompetência absoluta deste Juízo, para processar e decidir esta demanda, entendo que se encontra inteiramente superada, já que, embora houvesse decisão no sentido da remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, a questão ficou inteiramente resolvida no curso desta ação, por força da Decisão de fls. 2.580/81. Portanto, não comporta mais a reabertura da discussão aqui desta matéria, estando, a meu sentir, completamente resolvida.
Rejeito, assim, a citada preliminar.
Sobre a alegação de indevida cumulação de ações – improbidade administrativa com ação civil pública –, mostra-se impertinente a presente argüição. É que a jurisprudência tem sido firmada no sentido da possibilidade de cumulação da ação de improbidade administrativa com a ação civil pública. Vejam-se estes exemplos do posicionamento pretoriano sobre a presente questão:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO CIVIL. PRESCINDIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO. NÃO CABIMENTO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL E CRIMINAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA INICIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ATO DE IMPROBIDADE. INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA.
[...]
5. É possível a cumulação da ação de improbidade administrativa com a ação civil pública objetivando a reparação de danos, sobretudo quando se atenta para a circunstância de a probidade administrativa ter natureza de interesse difuso. A responsabilização do Agravante pela prática de ato improbidade administrativa pode obrigá-lo a reparar os prejuízos identificados e também puní-lo de acordo com as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
6. Em face da descrição de ato de improbidade feita na peça inicial pelo autor da ação, bem como ante a existência de indícios da possível prática do mesmo pela agravante, afigura-se correto o recebimento da inicial da Ação de Improbidade.
7. Havendo indícios de ato de improbidade não há como se asseverar a inexistência do mesmo, sem oportunizar ao Autor provar o alegado na inicial durante a instrução do feito. Precedente do STJ.
8. Agravo de Instrumento improvido”.
(AG 2008.01.00.009486-6/PA, Rel. Juiz Federal Klaus Kuschel (conv), Quarta Turma, e-DJF1 p.124 de 12/12/2008).

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO POR IMPROIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE DA LEI N. 8.429/92. AÇÃO CIVIL PÚBLICA VIA ADEQUADA.INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/98. INEXISTÊNCIA.
[...]
II- É possível a cumulação em Ação Civil Pública de pretensão de ressarcimento do erário com a de apenação nos termos da Lei de Improbidade. (Precedentes da 3a Turma deste Tribunal), sendo legítimo o Ministério Público para a sua propositura.
III. Não há inconstitucionalidade formal na Lei n. 8.429/92 (STF, ADI-MC 2.182-6/DF, DJ 19.03.2004,Relator Ministro Maurício Corrêa).
IV. Recurso improvido”.
(AG 2007.01.00.011001-7/MA, Rel. Juiz Federal Lino Osvaldo Serra Sousa (conv), Terceira Turma, e-DJF1 p.77 de 31/10/2008).

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. QUESTÕES SUSCITADAS E DISCUTIDAS NO PROCESSO. CPC, ART. 515, § 1º. NEPOTISMO. GRADAÇÃO NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.
1. Pode haver cumulação de pedidos das ações civil pública e de improbidade administrativa.
[...]”.
(AC 2003.41.00.002798-5/RO, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 p.183 de 04/04/2008).

Posto isto, afasto a preliminar suscitada.
Tenho para mim que não há razão para acolher-se a preliminar de inépcia da inicial, por ausência de formulação de pedido de procedência da ação pelo autor desta demanda, mesmo porque, embora tecnicamente a procedência seja em relação ao pedido e não da ação, vejo formulada a pretensão desta demanda, ainda que genericamente, nas letras “a”, “b” e “c”, da inicial (fl. 49).
Além do mais, trata-se de mera imprecisão técnica (regramento processual), não gerando aos réus qualquer prejuízo na formulação de suas defesas.
Repilo, assim, a preliminar.
Também não merece acolhida a alegação, em sede de preliminar, de impossibilidade jurídica do pedido. Não pude extrair alguma vedação legal quanto ao que aqui se pretende. Portanto, não havendo no ordenamento jurídico vedação quanto à providência jurisdicional aqui perseguida, improcede a argüição de impossibilidade jurídica do pedido.
Desse modo, rejeito a preliminar.
Quanto à alegação de perda de objeto, sob o fundamento de que os atos administrativos pertinentes ao processo de desestatização do Sistema Telebrás já foram todos eles praticados, reputo que improcede a preliminar. É que, de fato, embora praticados esses atos, busca-se, aqui, no mérito, a decretação de nulidade de todo o procedimento de alienação das ações da União na Tele-Norte Leste Participações S/A. Assim sendo, não vislumbro tenha perdido o objeto, mesmo porque ele, a meu sentir, subsiste com a pretensão anulatória dos atos já praticados.
Fica afastada a preliminar.
Não procede a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa levantada pela ANATEL, do seu Presidente e do seu Vice-Presidente na época da desestatização do Sistema Telebrás. É que a Lei n. 9.472/97, que criou a ANATEL, e o Decreto n. 2.338/97, que a regulamentou, são anteriores ao processo de desestatização das empresas federais de telecomunicações, que se consubstanciou no Edital MC/BNDES n. 01/98, pelo que se conclui que a citada Agência fez parte desse processo. Não se pode imaginar que ocorra a desestatização das empresas federais de telecomunicações sem a participação da ANATEL.
Repilo, ainda, a citada preliminar.
Entendo que, neste espaço, não há necessidade de maiores considerações sobre a legitimidade dos réus (pessoas físicas) nesta demanda. Conforme consta da petição inicial e dos documentos que a instruem, os fatos expõem, de forma clara, a relação de todos eles com a prática dos atos que se pretende sejam anulados, com as conseqüências ali ventiladas. Não vislumbro razões para afastá-los desta ação.
Improcede a preliminar.
Relativamente à preliminar de falta de interesse de agir, entendo, pelo sua fundamentação, que tem ligação direta com o mérito da demanda. Por esta razão, a preliminar, confundindo-se com o mérito, será com ele decidida.
Ultrapassadas as preliminares, examino agora o mérito da causa.
Conforme se pôde verificar na leitura do relatório, o Ministério Público Federal propôs a presente Ação de Improbidade Administrativa combinada com Ação Civil Pública, na qual questiona a legalidade da operação que resultou na privatização das empresas federais de telefonia, integrantes do Sistema Telebrás, e, em especial, na criação da empresa Tele Norte Leste, atribuindo-se aos réus a prática de vários atos de improbidade administrativa, previstos na Lei n. 8.429/92, no art. 9º, da Lei 8.666/93, e no art. 37, da CF/88, além da ofensa aos preceptivos constitucionais da moralidade, da probidade, da legalidade e da impessoalidade.
Em resumo, imputam-se aos réus as práticas destes atos, dentre outros (fls. 06/10, da inicial):

1. a transferência do controle indireto da Tele Norte Leste (ao final do processo de alienação) para o próprio BNDES, através do BNDESPAR, violando-se o art. 202, da Lei Geral de Telecomunicações;
2. a alteração dos integrantes pré-identificados do Consórcio Telemar, que acabou adquirindo a Tele Norte Leste no referido leilão de privatização, de forma ilegal;
3. empréstimos ilegais que teriam beneficiado membros do Consórcio Telemar;
4. a participação da PREVI e de outros fundos de pensão no Consórcio Telemar, o que seria vedado pela Lei Geral de Telecomunicações, em face da participação desses fundos em outras empresas de telefonia;
5. a existência de falhas no já mencionado edital de privatização;
6. a tentativa do BNDES de alienar a sua participação à empresa estrangeira de telefonia de modo ilícito; e
7. a utilização de influência de autoridades sobre seguradoras coligadas ao Grupo Banco do Brasil, visando a sua participação no Consórcio Telemar.

À fl. 10, da petição inicial, o Ministério Público Federal encarta este trecho:

“Esta narrativa, em diversos parágrafos, segue como paráfrase do relatório dos auditores do TCU, além de transcrever trechos do parecer do Dr. Lucas Rocha Furtado, ilustre Subprocurador do Ministério Público do TCU. Foi adotado esta técnica narrativa inclusive para demonstrar a unidade na análise da área técnica do TCU e do MPF.
...
Outra razão que justifica tal método é o fato de quase todas as provas documentais pré-constituídas necessárias para a solução desta lide estarem no bojo do procedimento n. TC-927.764/1998-9, que trata da inspeção sobre a Tele Norte Leste. São provas pré-constituídas que seguem anexas”. (fl. 50)

Já no final da petição inicial, sob o título “DAS PROVAS”, o Ministério Público Federal enfatiza:

“Para provar o alegado, o MPF indica e requer, desde logo, a juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, depoimentos pessoais de todos os demandados ou respectivos representantes legais, bem como todos os meios de prova admitidos em Direito, que se fizerem necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o contraditório processual, como se estabelecer no curso da lide. E, desde já, especifica uma prova vital, a juntada do inteiro teor do procedimento n. TC-927.764/1998-9, que trata da inspeção sobre a Tele Norte Leste”. (grifei).

Embora tenha sido oportunizada a produção de outras provas, as partes se fixaram apenas nas aqui juntadas, dispensando-se, sejam os réus, seja o Ministério Público Federal (autor), a oitiva de testemunhas – sequer arroladas –, perícias, vistorias e depoimentos pessoais dos demandados ou seus representantes legais, bem assim a juntada de outros documentos, além daqueles constantes da inicial e os trazidos com as contestações.
Isto quer dizer que os fatos aqui apontados se respaldam, no âmbito das alegações do Ministério Público Federal (autor), no procedimento n. TC-927.764/1998-9, que originou o Relatório de Inspeção elaborado pelos Analistas de Finanças e Controle Externo do TCU, Dra. Márcia Bittencourt da Costa e Dr. Gualter Ramalho Portela, das 8ª e 9ª Secretarias de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, que, no período de 26 a 30.10.98, realizou inspeção no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, “com o objetivo de averiguar possíveis irregularidades no processo de venda da Tele Norte Leste Participações S/A, uma das empresas de telecomunicações resultantes da cisão do Sistema TELEBRÁS”.
De real, no relatório, constam os fatos indicados na petição inicial do Ministério Público. São fatos tidos como graves. Por esta razão, a iniciativa do MPF, que propôs esta ação, que a respalda nas conclusões dos técnicos do Tribunal de Contas da União expostas no citado documento. Evidencio ainda que a demanda foi proposta a partir de representação formulada por algumas entidades sindicais e alguns políticos, conforme se pode perceber pelos documentos que instruem a inicial.
Debrucei-me, cautelosamente, sobre as alegações do autor e, à primeira vista, fiquei impressionado com a riqueza de detalhes na sua exposição. Porém, como é sabido, para que ocorra a procedência ou improcedência do pedido, é necessário que possa haver o convencimento do julgador sobre os fatos que ensejaram a demanda. Isto se verifica a partir do conjunto de provas constante dos autos (documentos juntados, prova testemunhal, prova pericial, inspeções etc.).
No presente caso, malgrado o esforço do autor, com sua peça inicial subscrita por competentes e zelosos Representantes do Ministério Público Federal, não pude extrair elementos de convencimento, a respaldar um desfecho de procedência do pedido, com as conseqüências vindicadas na parte final da exordial.
Digo isto baseado exatamente nas supervenientes manifestações e conclusões do Tribunal de Contas da União. É o que se pode depreender, por exemplo, do contido na “CONCLUSÃO” do Relatório da 9ª Secretaria de Controle Interno do TCU, à fl. 2741, datado de 29.03.1999:

“À luz das razões de justificativas apresentadas, entendemos que os atos, ora em análise, praticados pelos responsáveis não resultaram em dano ao erário posto que não restringiram o caráter competitivo da licitação e tampouco a isonomia do certame. Desse modo, não é cabível a aplicação de multa por parte deste Tribunal tendo em vista não terem sido detectados atos enquadráveis nas hipóteses estabelecidas pelo art. 58 da Lei 8.443/92”.

Levadas as considerações e conclusões do citado Relatório de Inspeção ao Ministério Público que funciona junto ao Tribunal de Contas da União, assim se pronunciou o d. Procurador Geral em exercício, Dr. Lucas Rocha Furtado:

“Trata-se de Relatório de Inspeção realizada no Banco Nacional de Desenvolvimento e Social – BNDES, cujo objetivo era verificar a legalidade e a regularidade do processo de privatização da Tele Norte Leste Participações S/A.
Retornam os autos a esta Procuradoria ante o honroso pedido de pronunciamento formulado por V. Exa. À fl. 293, em face da apresentação, pelos responsáveis, das razões de justificativa oferecidas em resposta à audiência prévia promovida em cumprimento ao subitem 8.2.5 da Decisão 897/98-Plenário (fls. 175/176).
A 9ª. SECEX, ao analisar tais razões sob os aspectos enumerados à fl. 283, opina pelo acolhimento delas, sem prejuízo do encaminhamento das informações que menciona ao Ministério Público Federal (fl. 291).
Desde já, anuímos à análise procedida e à proposta oferecida pela Unicidade Técnica, pelas razões que passaremos a expor.
Cumpre esclarecer, primeiramente, que fundamos nossa opinião na documentação acostada aos autos até a presente data, sobretudo nas declarações prestadas pelos ex-Ministro das Comunicações, Sr. LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ao Senado Federal em 19.11.1998.
Sustentamos acessoriamente alguns argumentos no conteúdo das conversas telefônicas clandestinamente gravadas, divulgadas pela Folha de S. Paulo em 25.5.1999. Note-se que os responsáveis não negam a realização dessas conversas e a ilicitude da gravação delas não impede que possam ser usadas como prova ou indícios a favor deles.
A audiência prévia foi promovida com vistas a colher justificativas acerca dos atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás, das gestões visando à formação e a viabilização de consórcios para participar desse processo, bem como da interferência em favor do Consórcio Itália Telecom.
Nas referidas declarações ao Senado Federal, especialmente nos trechos transcritos pela instrução técnica (fls. 283/285 e 288/289), resta clara a atuação dos responsáveis no sentido de viabilizar a participação do Consórcio composto pelo Banco Opportunity, pela Previ e pela Itália Telecom, no leilão da Tele Norte Leste S/A. Num primeiro momento, o ex-Ministro admite a conversa entre um dos diretores do Banco Opportunity e o ex-Presidente do BNDES, em que este sugere àquele estratégia para manter a Previ no Consórcio (fl. 284). Noutro, o próprio ex-Ministro, apesar de negá-lo nas razões de justificativa, numa conversa com o ex-Diretor da Área Internacional do Banco do Brasil, intercede para que a instituição viesse a conceder carta de fiança ao Consórcio integrado pelo Banco Opportunity (fl. 288).
Não se pode negar, entretanto, que tal atuação, segundo os documentos e informações até então constantes nos autos, teve como objetivo, como insistentemente tem declarado o Sr. LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, favorecer, e não frustrar, a competição no leilão da Tele Norte Leste S/A.
É evidente que a existência de apenas um consórcio interessado na disputa, no caso o Consórcio Telemar, implicaria a venda da empresa pelo preço mínimo, de modo que a atuação dos responsáveis no sentido de viabilizar a participação de outro consórcio e, com isso, criar a possibilidade de venda da Tele Norte Leste por lance maior que o mínimo, conquanto se pudesse vislumbrar aí a violação do princípio da impessoalidade, foi, a nosso ver, em favor do erário e do interesse público, e não contra eles.
Analisando ainda sob essa ótica, leilão de tamanha proporção, em que o interesse do Estado, que busca receber o maior preço, confronta-se com os interesses do mercado, que busca, até por meios ardilosos, pagar o menor preço, pensamos que o administrador público diligente deve estar atento e agir, visando a defender os interesses do Estado.
É de salientar que em nenhum documento constante nos autos, ou mesmo em nenhuma das conversas telefônicas ilicitamente gravadas até então divulgadas pela imprensa, verificou-se indícios de que os responsáveis tenham-se locupletado ou beneficiado pessoalmente das suas ações.
Também é de ver que as gestões empreendidas pelos responsáveis, embora de fato tivessem favorecido à competitividade, não tiveram influência no resultado do leilão.
Além disso, segundo as informações prestadas pelo ex-Ministro LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS ao Senado Federal (fl. 287) e segundo as conversas telefônicas gravadas clandestinamente, divulgadas pela Folha de S. Paulo em 25.5.1999, no sentido de que o lance do Consórcio Opportunity e da Itália Telecom para a Tele Norte Leste S/A seria superior ao preço mínimo em mais de R$ 1 bilhão, se esse Consórcio não tivesse sido desclassificado por ter ganho o leilão Tele Centro Sul S/A, o resultado do leilão poderia ter sido ainda melhor para o erário.
Enfim, em que pese a aparente violação do princípio da impessoalidade, não vislumbramos nas ações dos responsáveis a intenção de favorecer em particular o Consórcio composto pelo Banco Opportunity e pela Itália Telecom, mas antes a intenção de favorecer à competitividade no leilão da Tele Norte Leste S/A e, com isso, buscar melhor resultado para o erário na desestatização dessa empresa.
Tanto isso parece-nos verdade que, apesar da amizade pessoal dos responsáveis com os diretores do Banco Opportunity, não foi repassada a estes a informação privilegiada e relevantíssima que aqueles detinham, sobre as dificuldades financeiras do Consórcio Telemar, que sinalizavam a impossibilidade de oferecimento, por parte deles, de lance superior ao preço mínimo (fl. 287).
Dissemos violação aparente do princípio da impessoalidade, uma vez que esta se configura quando a intenção do agente público, com seus atos, é beneficiar ou prejudicar alguém. O princípio da impessoalidade deve, nos dias atuais, ser examinado em situações concretas. Não há como querer examinar a sua possível violação em situações abstratas ou meramente teóricas. São cada vez maiores os desafios que a sociedade moderna obriga-nos a enfrentar, e a velocidade com que novos fatos são impostos à Administração não mais permite que se possa querer resolvê-los com instrumentos jurídicos do passado. A atuação estatal não deve mais ser balizada apenas pelos critérios de legalidade, de moralidade e de impessoalidade. Exige-se que a gestão pública seja igualmente pautada pelos princípios da eficiência e da economicidade. A ênfase é dada na produtividade, na obtenção de resultados. Portanto, atuação administrativa legítima, nos dias atuais, será aquela que além de realizar os princípios tradicionais da impessoalidade, da legalidade etc., igualmente dêem ênfase à obtenção de resultados positivos sob o ponto de vista da eficiência, da economicidade.
Sob esse enfoque, ainda que a atuação dos responsáveis no presente caso possa causar certa perplexidade, haja vista não poderem ser consideradas atuações ortodoxas, as circunstâncias em que essas desenvolveram-se, e à luz dos esclarecimentos prestados, devem tais atuações ser consideradas perfeitamente legítimas.
Entretanto, no caso em exame, com base nos argumentos ora aduzidos, nos documentos constantes dos autos e nas informações conhecidas até a presente data, tudo indica que não houve tal intenção dos responsáveis, haja vista, como se disse, não agirem eles para beneficiar em particular determinado consórcio, mas para favorecer à competitividade no leilão e buscar melhor resultado para o erário.
Nossa opinião, entretanto, não impede a apreciação dos fatos pelo Ministério Público Federal. Por isso, manifestamo-nos integralmente de acordo com a proposta apresentada pela Unidade Técnica à fl. 291.
Tendo em vista, ainda, a notícia publicada pela Folha de S. Paulo, em 31.5.1999, confirmando as dificuldades econômicas e financeiras da Telemar, pois que 65% dos recursos que compuseram a primeira parcela do pagamento referente à compra das ações da Tele Norte Leste S/A provieram do BNDES, das Seguradoras do Banco do Brasil e de empresas controladas por fundos de pensão de estatais, sugerimos que se determine à 9ª. SECEX o acompanhamento pari passu das eventuais providências adotadas ou a serem adotadas pela ANATEL, em cumprimento ao subitem 8.2.3 da Decisão 897/98-Plenário, bem como o acompanhamento do pagamento da segunda parcela a ocorrer em agosto do presente ano, com vistas a verificar a sua regularidade” (o grifo não está no original).

Em seqüência, pois, a matéria, objeto da referida inspeção, foi ao Plenário do Tribunal de Contas da União, por Voto do Ministro-Relator Bento José Bugarin, que ali encartou as seguintes e considerações e conclusões (fls. 2.764/2.768):

“Conforme se depreende do Relatório, a audiência dos responsáveis decorreu do teor da Decisão nº 897/98-Plenário, Ata nº 51, que, entre outras providências, determinou à 9ª SECEX que "nos termos do art. 43, III, da Lei nº 8.443/92, promova a audiência dos Srs. LUIZ CARLOS MENDONÇA DE BARROS, ex-Ministro das Comunicações, ANDRÉ PINHEIRO DE LARA REZENDE, ex-presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, e JOSÉ PIO BORGES DE CASTRO FILHO, presidente-interino do mencionado Banco, para que apresentem razões de justificativa acerca dos atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás, das gestões visando à formação e viabilização de consórcios para participar desse processo, bem assim da interferência em favor do Consórcio Telecom Itália, admitidas pelo primeiro deles, nas informações que prestou ao Senado Federal, com vistas a aferir exclusivamente a legitimidade de suas atuações".
Portanto, a citada Decisão do Tribunal determinou a audiência dos responsáveis em relação ao seguinte:
a) atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás;
b) gestões visando à formação e à viabilização de consórcios para participar desse processo;
c) interferência em favor do Consórcio Telecom Itália.
No que concerne ao item a, não há de se confundir "atos de negociação" com atos de divulgação e propaganda. Evidentemente que se alguém deseja vender um bem, buscará despertar o interesse do maior número de pessoas possível, a fim de que, havendo competição, o preço de venda seja maior. Desse modo, percebe-se dos fatos narrados nos autos que os responsáveis, considerando as elevadas funções que desempenhavam no Governo Federal, praticaram atos de divulgação e propaganda, na tentativa de fornecer mais informações aos investidores internos e externos acerca das empresas privatizandas. Além disso, na qualidade de agentes políticos que eram, cabia-lhes transmitir segurança ao mercado, especialmente quanto ao futuro, o que, para tanto, requeria o contato, muitas vezes, direto com os potenciais compradores.
Portanto, com relação a esses atos de divulgação e propaganda, não consta dos autos prova de que os responsáveis tenham-se utilizado dos cargos que ocupavam para a prática de "atos de negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás", até mesmo porque o sistema de venda via leilão oferece pouco espaço para a "negociação direta".
Quanto a ter admitido os fatos contidos nos itens b e c da audiência do Tribunal, é de se ressaltar o teor da defesa apresentada, e reproduzida no início do Relatório, no sentido de que "ainda nos esclarecimentos que prestou ao Senado Federal, o signatário Luiz Carlos Mendonça de Barros jamais admitiu a procedência da acusação de que ele ou os Srs. André Lara Resende e José Pio Borges de Castro Filho houvessem realizado ‘gestões visando à formação e viabilização de consórcios’ ou ‘interferência em favor do Consórcio Telecom Itália’, admissão essa aludida, de modo claramente equivocado, na decisão onde foi determinada a realização desta audiência".
A defesa reproduziu, ainda, a seguinte declaração feita ao Senado Federal pelo ex-Ministro das Comunicações:
"'O diálogo publicado na Veja, e constante das fitas, tem este segundo defeito: além de obtido ilegalmente na fonte original, ele foi editado de maneira clara a mostrar ou induzir o leigo ou o ouvinte a um tipo de conclusão que é absolutamente falsa. (...) o autor da edição deixou bem claro qual era o seu objetivo. O seu objetivo era mostrar, e a Veja diz isto claramente, que, existindo dois consórcios na disputa da chamada Tele Norte Leste, um consórcio tratado como o consórcio do Banco Opportunity, e o outro tratado como Consórcio Telemar, iriam disputar, no dia seguinte, o leilão, e o BNDES, através do seu presidente, e o Ministro das Comunicações tentaram interferir, ao longo daquele dia, no sentido de privilegiar um dos consórcios. Eu, neste momento, faço uma afirmação absolutamente categórica de que isso não é verdade, que isso é mentira’ (cf. Ata da 119ª Sessão Deliberativa Ordinária, realizada em 19.11.98, publicada no Diário do Senado Federal de 20.11.98, pág. 16288).”
E conclui da seguinte forma:
"Com isso se afasta, desde já, o equívoco estabelecido como premissa da proposta de realização desta audiência, qual seja, a de que o signatário Luiz Carlos Mendonça de Barros houvesse, nas suas declarações ao Senado Federal ou em qualquer outra oportunidade, admitido que ele ou os demais signatários houvessem, por qualquer meio, realizado gestões para ‘viabilizar’ ou ‘favorecer’ quaisquer consórcios. Não só não admitiu a prática desses atos, como, enfática e expressamente, a rejeitou e negou.”
Especificamente quanto ao item b da audiência – “gestões visando à formação e à viabilização de consórcios para participar desse processo” -, é de se notar que os questionamentos relativos à conduta do ex-Ministro decorrem especialmente das seguintes declarações que forneceu ao Senado Federal:
"Foi com muita surpresa que, três dias antes do leilão, fomos informados de que a Previ, que havia inclusive assinado documentos de confidencialidade em relação à formação desse consórcio, havia colocado uma série de empecilhos para assinar o documento básico ao leilão, que era o de constituição do consórcio – não mais intenção, mas um documento formal que seria analisado pela Anatel, responsável pela pré-qualificação dos interessados no leilão.
Nossa posição em relação a isso foi a de tentar manter a estrutura que vigorava de, pelo menos, dois consórcios; pois esse, no nosso entendimento, era o interesse maior do Tesouro. Se apenas um consórcio se apresentasse, teríamos evidentemente a empresa vendida pelo preço mínimo.
Procuramos, por intermédio de discussões com os três grupos envolvidos nesse consórcio, contornar as dificuldades apresentadas pela Previ, segundo as pessoas que participavam da reunião, em função de detalhes administrativos absolutamente legítimos, se a empresa assim entendesse. Conseguimos, antes do leilão, que esses pontos administrativos que ameaçavam a formação desse consórcio fossem superados; e o consórcio, de novo, passou a existir." (grifei).
Nesse caso, o que se requer na análise da questão é a licitude do fato, diante dos princípios regedores da Administração Pública. E quanto a isso não há nos autos provas que permitam concluir pela contrariedade a direito.
No que concerne à carta de fiança, não consta dos autos que tenha havido pressão dos responsáveis para que fosse concedida. Além disso, referida carta já havia sido dada ao Consórcio Telemar. Considerando que teria utilidade apenas para o vencedor do leilão, em nada prejudicaria o Banco do Brasil fornecer carta de fiança também para o Consórcio Telecom Itália.
De qualquer forma, não há nos autos o teor das discussões mantidas pelos responsáveis com os três grupos envolvidos no consórcio, o que impede conclusões a eles desfavoráveis, porquanto não se pode exigir que as autoridades máximas do processo de desestatização enclausurem-se em seus gabinetes e se recusem a discutir com os potenciais compradores, sejam eles nacionais, sejam eles estrangeiros.
O que importa notar é que não existe nos autos informação no sentido de que os responsáveis tenham, de algum modo, direcionado a venda de alguma empresa para determinado particular ou que tenha este particular se beneficiado de tratamento diferenciado daquele dispensado aos demais participantes do processo.
Certo é, portanto, que os responsáveis se preocuparam com a formação dos consórcios, mas é certo também que não há nos autos elementos que provem ter os responsáveis, nesse desiderado, ultrapassado os limites legais ou infringido os princípios que regem a Administração Pública, pois quanto maior fosse o número de participantes do leilão maiores seriam as chances de elevação do resultado da venda.
No que concerne ao item c da audiência deste Tribunal – “interferência em favor do Consórcio Telecom Itália” -, quatro fatos merecem especial atenção: o primeiro diz respeito à carta de fiança; o segundo refere-se à sugestão de estratégia de leilão; o terceiro relaciona-se à informação privilegiada quanto à capacidade financeira do Consórcio Telemar; e o quarto é concernente à preferência dos responsáveis pelo Consórcio Telecom Itália.
O episódio da carta de fiança foi devidamente analisado nos parágrafos anteriores, motivo pelo qual deixo de tecer comentários nesta oportunidade, pois sobre o fato já me manifestei.
Quanto ao que a Unidade Técnica denominou de “sugestão de estratégia de leilão”, reproduzo o seguinte trecho das declarações do ex-Ministro Mendonça de Barros ao Senado Federal:
“. . . não é verdade que eu coloquei a Previ, o Banco Opportunity e a Telecom Itália em contato. Isso foi feito privadamente entre eles. Só ficamos sabendo da formação do consórcio quando os italianos, os representantes da Telecom Itália, procuraram-me para dizer que aquilo que tinha sido acertado previamente entre os três – Banco Opportunity, Telecom Itália e Previ, e que eles tinham reportado – estava sendo desmontado por exigências da Previ. . .” (Volume III, fls. 014).
“. . . o problema é que o Pérsio Arida disse ao André que a Previ queria pôr um teto, um limite no lance do leilão do Opportunity. E é a isso que o André se refere: ‘Se esse limite for inferior àquilo que vocês acham que deva ser o preço correto, dizem que põem um limite e dão um outro preço’. Então, esse diálogo é no sentido de aumentar o preço e não de diminuir. Isso foi um comentário que o André fez no sentido, assim, de uma sugestão, diante de um problema que estava sendo criado, não por nós. E, de novo, nós poderíamos ter ficado ausentes. O interessante é que a ação correta passa a ser incorreta. E o senhor acaba de dar um exemplo muito claro. O senhor leu esse trecho da conversa como se o André estivesse dizendo: ‘Reduza o seu preço; e vá contra o interesse do Tesouro’. Mas não é isso o que está escrito, se for lido com cuidado. Ele diz o seguinte: ‘Se o teu problema é que a Previ quer colocar uma limitação de preço inferior àquilo que vocês acham correto, diz a ela que essa é a limitação e vocês é que vão dar o lance; depois, vocês dão’. No sentido do quê? Do bem, no sentido do aumento de preço.” (Volume III, fls. 019).
“Portanto, não há – porque isto eu garanto – nenhum momento antes do leilão em que se discute preço no BNDES. Essa é a regra, essa é a forma como se trabalha . . .” (Volume III, fls. 036).
Depreende-se dessas declarações que a conduta do Sr. André Lara Rezende não foi adequada ao cargo que ocupava de Presidente do BNDES. No entanto, o fato narrado não permite conclusão no sentido de que tenha havido interferência da referida autoridade em favor do Consórcio Telecom Itália. Essa conclusão seria cabível se nos autos houvesse informação de que o responsável havia interferido junto ao Banco do Brasil ou à PREVI, a fim de que citada entidade de previdência privada retirasse a imposição do teto. Contudo, nada há nos autos nesse sentido.
Ao contrário, a conduta do ex-Presidente do BNDES, embora criticável, retrata que a autoridade preferiu aconselhar o particular acerca do modo de superação das exigências da PREVI do que se valer do cargo que ocupava para tentar fazer com que a PREVI retirasse mencionadas exigências. Sua atuação foi dirigida à solução de problemas existentes entre duas entidades privadas, sob a forma de sugestão. No aspecto ético, porém, merece censura, dada sua condição de agente público.
Portanto, não vejo nos autos elementos que permitam concluir que o fato ora tratado tenha representado interferência em favor do Consórcio Telecom Itália.
No que toca à informação privilegiada quanto à capacidade financeira do Consórcio Telemar, registro que, do mesmo modo que entendo carecerem os autos de provas que permitam ao TCU formular juízo desfavorável aos responsáveis, no sentido de que teriam repassado mencionada informação ao Consórcio Telecom Itália, afasto, também, a impressionante mas, ao mesmo tempo, frágil alegação da defesa, que, na tentativa de descaracterizar citada suspeita, argumenta que o lance do Consórcio Telecom Itália era superior ao preço mínimo em 1 bilhão de reais, porquanto se trata de mera conjectura, fundada em declarações públicas desprovidas de qualquer substância probante. Cumpre ressaltar que a proposta desse Consórcio não foi aberta nem divulgada no momento do leilão, sendo depois destruída, de acordo com as normas pertinentes, o que inviabiliza a produção de prova quanto ao lance ofertado pelo Consórcio Telecom Itália.
Quanto à preferência dos responsáveis pelo Consórcio Telecom Itália, entendo que se trata de matéria subjetiva que pouco acrescenta para a análise da questão, pois foi manifestada após o leilão. Além disso, a responsabilidade pessoal requer a existência de ato que tenha sido praticado pelos envolvidos, de forma omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, mas, de qualquer modo, um ato e não mera preferência de natureza subjetiva que sequer foi exteriorizada antes ou durante o leilão.
Portanto, diante de todo o exposto, entendo, quanto ao mérito deste processo, não haver nos autos elementos suficientes que provem ter os responsáveis, de fato, praticado os atos a eles imputados na audiência realizada pelo Tribunal.
Por fim, quanto ao pedido formulado pelos responsáveis, por intermédio de memorial distribuído após a conclusão dos autos a este Relator, no sentido de que seja rejeitada a proposta da Unidade Técnica, endossada pelo Ministério Público, constante da alínea b, de encaminhar cópia da Decisão e Voto ao Ministério Público Federal, indefiro, desde já o pleito, por vários motivos: primeiro, porque as Decisões e os Relatórios e Votos que as fundamentam são, na íntegra, publicados no Diário Oficial da União, sendo, portanto, acessíveis a qualquer interessado, o que faz com que o encaminhamento das referidas cópias se resuma a mera cortesia deste Tribunal; segundo, porque consta dos autos pedidos formulados pelo Ministério Público Federal, e já atendidos, de cópia das folhas que indicou; terceiro, porque, nesses casos, ou seja, quando o TCU, antes do julgamento fornece cópia dos autos, assim o faz alertando o interessado de que não se trata de posição oficial do Tribunal, mas que, tão-logo delibere sobre o assunto, encaminhará cópia da Decisão; quarto, porque à fl. 259 consta solicitação do Ministério Público Federal de cópia da Decisão desta Corte; quinto, porque o mero encaminhamento de cópia da Decisão não significa juízo de valor sobre qualquer fato que não tenha sido analisado nos autos; e sexto, porque, se incoerência há em relação à instrução da Unidade Técnica ou ao Parecer do Ministério Público, isso não justifica a exclusão da proposta, já que referidas peças são de informação, cabendo à parte, caso queira, atacar, pelos meios próprios, a posição oficial do Tribunal, que é a Decisão, e não as peças de informação.
Aliás, tendo em vista os pedidos de cópia de peças dos autos formulados tanto pelo Procurador-Geral da República, atendendo a solicitação dos Procuradores mencionados no Ofício de fl. 250, em face do Procedimento Administrativo nº 08106.000817/98-80, em curso na Procuradoria da República no Distrito Federal, como pelos Procuradores da República da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, em razão do Procedimento MPF nº 0812.1016/98-35, referente ao Inquérito Civil Público nº 4/98, entendo que, com mais razão ainda, deve ser encaminhada cópia da Decisão, assim como do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Ministério Público Federal.
Considerando que já consta do item 8.3, in fine, da Decisão nº 897/98-Plenário, determinação à 9ª SECEX para que "acompanhe o cumprimento das determinações objeto do subitem 8.2 supra", deixo de acolher a proposta do Ministério Público junto ao TCU no sentido de determinar àquela Unidade Técnica o acompanhamento pari passu das eventuais providências adotadas ou a serem adotadas pela ANATEL, em cumprimento ao subitem 8.2.3 da Decisão 897/98-Plenário, bem como o acompanhamento do pagamento da segunda parcela, com vistas a verificar a sua regularidade, tendo em vista a notícia veiculada na imprensa, confirmando as dificuldades econômicas e financeiras da Telemar, pois que 65% dos recursos que compuseram a primeira parcela do pagamento referente à compra das ações da Tele Norte Leste S/A provieram do BNDES, das Seguradoras do Banco do Brasil e de empresas controladas por fundos de pensão de estatais.
Destaco ainda que os motivos ensejadores da presente Representação, conforme consta do início do Relatório, já foram apreciados pela Decisão nº 897/98-Plenário, Ata nº 51, em razão do que cabe, nesta oportunidade, apenas o arquivamento dos autos, por não terem ficado provados no processo os fatos que motivaram a audiência determinada por este Tribunal na referida Decisão nº 897/98-Plenário.
Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação do Plenário” (grifei).

Eis, assim, o teor da mencionada Decisão:

“DECISÃO Nº 765/99 - TCU - Plenário
1. Processo nº 927.764/98-9
2. Classe de Assunto: VII – Representação.
3. Responsáveis: Luiz Carlos Mendonça de Barros, ex-Ministro das Comunicações, André Pinheiro de Lara Rezende e José Pio Borges de Castro Filho, ex-Presidentes do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.
4. Órgão/Entidade: Ministério das Comunicações e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES.
5. Relator: Ministro Bento José Bugarin.
6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado.
7. Unidade Técnica: 9ª SECEX.
8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. arquivar estes autos, por não terem ficado provados no processo os fatos que motivaram a audiência determinada por este Tribunal na Decisão nº 897/98-Plenário;
8.2. encaminhar cópia desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam:
8.2.1. ao Ministério Público Federal, tendo em vista os pedidos de cópia de peças dos autos formulados tanto pelo Procurador-Geral da República, atendendo a solicitação dos Procuradores mencionados no Ofício de fl. 250, em face do Procedimento Administrativo nº 08106.000817/98-80, em curso na Procuradoria da República no Distrito Federal, quanto pelos Procuradores da República da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, em razão do Procedimento MPF nº 0812.1016/98-35, referente ao Inquérito Civil Público nº 4/98;
8.2.2. aos responsáveis.
9. Ata nº 47/99 - Plenário.
10. Data da Sessão: 27/10/1999 – Ordinária” (sem grifo no texto original).

Embora transpareça enfadonha e mesmo cansativa a transcrição destes trechos, o objetivo, pela relevância da demanda, é deixar bastante evidentes os pronunciamentos desses Órgãos (Tribunal de Contas da União e Ministério Público junto ao TCU), porquanto, como salientei, a demanda se iniciou a partir de pretéritas manifestações dessas instituições.
Ressalto, ainda, que, conquanto este Juízo não fique vinculado ao que restou decidido pelo eg. Tribunal de Contas da União, não tenho, no presente caso, como tirar conclusão diferente daquela a que chegou essa eg. Corte de Contas, porque os fatos, como disse, estão baseados em anteriores manifestações de Órgãos Técnicos do TCU e do Ministério Público que ali funciona, os quais, posteriormente, concluíram pela ausência de irregularidades no processo de privatização das empresas federais de telefonia, integrantes do Sistema Telebrás. Ademais, as provas constantes dos autos, que se resumiram exatamente nas manifestações desses Órgãos, não dão espaço para que surja outro entendimento, pelo menos à luz do contexto probatório. Neste âmbito, é de bom alvitre destacar que o próprio Ministério Público Federal, ao ser instado à especificação de outras provas que pretendesse produzir (fl. 2719), nada requereu, a não ser a juntada desses últimos documentos produzidos no âmbito do Tribunal de Contas da União (fls. 2723/2769).
Por derradeiro, penso ser importante enfatizar que esta ação foi promovida em decorrência, ainda, de representação (fls. 54/90, da inicial) feita (dentre outras pessoas e entidades sindicais) por alguns políticos que, à época das privatizações do setor de telefonia, ostentavam notória oposição ao Governo anterior do Sr. Fernando Henrique Cardoso, que então administrava o País. Cito: Aloísio Mercadante, Ricardo José Ribeiro Berzoine, Vicente de Paula da Silva e João Vaccari Neto.
Sobreveio o Governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva (o Presidente Lula), que é apoiado por esses políticos que têm reconhecido relevo no ambiente congressual – Senador da República, Deputado Federal e Presidente do Partido dos Trabalhadores (PT). Ora, se havia a preocupação com a apuração destes fatos, tanto que foi promovida a representação junto ao Ministério Público Federal, por que esses nobres políticos não interferiram junto ao Governo atual (já renovado pela reeleição), ao qual têm dado suporte, para que fosse feita, a fundo, a investigação dessas denúncias – sérias, enfatize-se – que apontaram na representação? Creio que, dando o suporte ao Governo, estão legitimados para a cobrança. A eles – os políticos –, portanto, compete a resposta da indagação, inclusive para que não deixem resíduo de dúvida quanto aos reais propósitos de que estavam imbuídos quando fizeram as denúncias.
Considero que, se realmente isto tivesse ocorrido, seria uma importante contribuição ao esclarecimento dos fatos arrolados nesta demanda, cujas provas aqui constantes ficaram adstritas, como já mencionei, às manifestações no âmbito do Tribunal de Contas da União.
Como não há nos autos esta indicação de apuração dos fatos, no contexto do Governo, já que nada foi juntado, penso que as provas são aquelas decorrentes da apuração feita pelo Tribunal de Contas da União, o qual concluiu – e que me respalda no veredicto – que não houve irregularidade a ser atribuída aos réus em decorrência da privatização das empresas federais de telefonia, a ensejar a condenação vindicada pelo autor.
Nada mais há além dessa conclusão.
Daí que a alternativa que se descortina, na hipótese, é a de improcedência da pretensão do Ministério Público Federal.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido.
Descabe, no caso, a condenação em honorários advocatícios.
P. R. I.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 04 de março de 2009.

Juiz Federal MOACIR FERREIRA RAMOS
Titular da 17ª Vara Federal/DF
Brasília (DF), 04 de março de 2009.

Juiz Federal MOACIR FERREIRA RAMOS
Titular da 17ª Vara Federal/DF

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