Lei nº 11.719/2008, que alterou Código de Processo Penal, põe em risco o direito constitucional à ampla defesa.

Julgamento Antecipado no processo penal

Fernando da Costa Tourinho Filho*

A Lei nº 11.719/2008 trouxe inúmeras alterações no campo dos procedimentos penais do foro sem prerrogativa de função. Merece elogios quanto à simplificação e críticas quanto à imprecisão terminológica. Fala-se em procedimento comum ordinário quando o máximo da pena cominada ao crime for igual ou superior a 4 anos; diz-se sumário quando a pena máxima cominada ao crime não atingir 4 anos; e sumariíssimo, em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, previsto na Lei nº 9.099/1995.

O procedimento comum é aplicável a todos os processos, salvo disposições em contrário do Código de Processo Penal (CPP) ou de lei especial. No nosso CPP, os crimes subordinados a procedimento especial são os de responsabilidade de funcionário público, os crimes contra a honra e aqueles contra a propriedade imaterial. Como o procedimento desses crimes obedecia ao procedimento-regra dos crimes punidos com reclusão (arts. 394 a 405 e 498 a 502 do CPP já revogados) e como hoje esse procedimento foi substituído pelo estabelecido nos arts. 395 a 405, este será o procedimento, ressalvadas, apenas, as peculiaridades procedimentais previstas para referidos crimes.

Assim, por exemplo, aos crimes funcionais, cujo procedimento vem previsto nos arts. 513 a 518 do CPP, aos crimes contra a honra, subordinados ao procedimento traçado nos arts. 519 a 523 do CPP, e finalmente aos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530), aplica-se-lhes o procedimento comum. Tratando-se dos crimes afetos ao Tribunal do Júri, pouco importando a sanção penal cominada, o procedimento vem traçado nos arts. 406 a 497 do CPP.

"Merece elogios quanto à simplificação e críticas quanto à imprecisão terminológica."

Regra importante é a do § 4º do art. 394: a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não previstos no CPP, aplicam-se as regras atinentes a recebimento e rejeição da denúncia, 'resposta do réu' e, inclusive, o julgamento antecipado de que trata o art. 397. Não importa saber se o procedimento é ordinário, sumário, sumariíssimo, se é crime cujo procedimento especial esteja, ou não, previsto neste Código.

Os procedimentos relativos a crimes de abuso de autoridade, contra a economia popular, entorpecentes, falimentares, lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores, crimes de imprensa, todos, absolutamente todos, malgrado previstos em leis especiais, sujeitam-se às regras expostas nos arts. 395 a 398 do CPP

Quando a pena privativa de liberdade, pouco importando se de reclusão ou detenção, for igual ou superior a 4 anos, subordina-se, conforme vimos, ao procedimento ordinário. Nesse procedimento, uma vez ofertada a denúncia ou queixa, se o juiz não a rejeitar liminarmente, determinará seja o réu citado para, no prazo de 10 dias e por escrito, apresentar a sua resposta. É o que diz o texto legal.

Note-se, todavia, que no art. 399 o legislador volta a cuidar do "recebimento da denúncia ou queixa". Temos a impressão de ter havido impropriedade de linguagem ou no corpo do art. 396, com o uso da expressão "recebê-la-á", ou no do art. 399, ao dizer "recebida a denúncia".

Como a denúncia não pode ser recebida duas vezes e tendo em vista a tendência de ser a peça acusatória recebida após a resposta do réu, como acontece nos procedimentos da competência dos Tribunais (Lei nº 8.038/1990), na Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/2006) e no procedimento sumariíssimo (arts. 77 a 81 da Lei nº 9.099/1995), entendemos que, se o juiz não rejeitar a denúncia ou queixa, simplesmente determinará seja o réu notificado para dar a sua resposta.

Mas, como o texto usa o termo "citação", vamos usá-lo entre aspas, pois, em rigor, trata-se de notificação, ato processual por meio do qual se dá notícia a alguém no sentido de praticar determinado ato. Se não for assim, não se saberá quando a prescrição foi interrompida: se com o "recebimento" na oportunidade do art. 396 ou na fase do art. 399.

"Recebida" (rectius: ofertada) a denúncia ou queixa e indo os autos conclusos ao juiz, este, se não a rejeitar liminarmente, determinará seja o réu "citado". E a "citação" (notificação) será feita por uma das formas indicadas nos arts. 351 e s. c/c o art. 370, todos do CPP. Embora tais disposições cuidem das citações e intimações, o certo é que as notificações são feitas da mesma maneira que as intimações (art. 370 do CPP). É verdade, por outro lado, que o art. 370 fala em "intimações". É que para o legislador os institutos são iguais (embora não sejam). Note-se que o art. 55 da Lei de Tóxicos fala em "notificação". De notificação fala o art. 514 do CPP.

Se o "citado" (ou, mais corretamente, notificado) não der a sua "resposta", o juiz nomear-lhe-á defensor para apresentá-la no prazo de 10 dias. Se não for encontrado, será "citado" por edital, e, nessa hipótese, o prazo para a "resposta" será iniciado a partir do comparecimento pessoal do réu ou do seu defensor constituído.

"Regra importante é a do § 4º do art. 394: a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não previstos no CPP, aplicamse as regras atinentes a recebimento e rejeição da denúncia, "resposta do réu" e, inclusive, o julgamento antecipado de que trata o art. 397."

E será "citado" por edital se não for encontrado (art. 363, § 1º, do CPP, com a redação dada pela nova lei), assim considerado se estiver em lugar incerto e não sabido, em local de difícil acesso ou em situação que torne impossível o cumprimento do mandado, por exemplo, se foi denunciado pelos seus sinais característicos, ou, ainda que conhecido o lugar, seja desconhecido o endereço, salvo a hipótese de se tratar de pessoa conhecida de todos. Se mora em Porto Alegre, mas não se sabe o bairro, a rua, a casa ou apartamento, evidente que a "citação" por mandado ou precatória tornase difícil. Será "citado", então, por edital.

Pergunta-se: qual o prazo do edital? O art. 361 do CPP dispõe que o prazo será de 15 dias. Como os prazos referidos no art. 364 dizem respeito às hipóteses previstas no art. 363, e uma vez que este passou a ter redação diferente, logo, o art. 364 caiu no vazio. Assim, sempre que, por qualquer circunstância, o réu não for encontrado, será "citado" por edital, e o prazo será sempre de 15 dias. Dir-se-á que, "citado" por edital, o réu não irá tomar conhecimento de que houve uma denúncia ou queixa contra ele e, assim, será prejudicado. Não é verdade.

Aliás, e a propósito, o § 4º do art. 363 dispõe que, "comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código".

Se se ocultar para não receber a "citação" (rectius: notificação), esta será feita por hora certa, nos termos do art. 362 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008. Como o Código de Processo Penal não disciplinou o instituto da citação por hora certa, temos de nos valer das regras constantes dos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil.

"Como o texto usa o termo "citação", vamos usá-lo entre aspas, pois, em rigor, tratase de notificação, ato processual por meio do qual se dá notícia a alguém no sentido de praticar determinado ato."

"Citado" (rectius: notificado), disporá de 10 dias para dar a sua "resposta", podendo e devendo arguir preliminares e alegar tudo que interesse à sua defesa, analisar o inquérito (pondo reparo nas provas não repetíveis, para constatar se foram colhidas com as formalidades legais; se a perícia foi feita por perito não oficial, havendo na comarca um corpo de peritos oficiais, ou se o perito não tinha curso superior; se feita por um único perito não oficial; se já ocorreu a prescrição; se ainda não se findou o procedimento administrativo nos crimes tributários; se o crime foi impossível, nos termos do art. 17 do CP; no peculato culposo, se já houve reparação do dano; se a Autoridade Policial fez expedir uma carta precatória de suma importância para a defesa e ela ainda não foi cumprida etc.), extrair tudo quanto possa beneficiá-lo, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

O número máximo de testemunhas é 8, não se computando nesse número as que não prestam compromisso e as referidas (art. 401, § 1º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008).

Essa "resposta" representa mais que a contestação do cível. Esta é facultativa; aquela, obrigatória. A defesa é uma injunção legal. Estando em jogo o direito de liberdade, o Estado quer que o acusado se defenda.

É de suma importância. É a oportunidade de que dispõe para lograr, se for o caso, um julgamento antecipado. É a sua defesa que pode voltar-se contra a ação e contra o processo. Na primeira hipótese, pode ser direta ou indireta. Diz-se direta quando o réu se opõe à pretensão deduzida, negando o fato, negando a autoria ou, então, invocando um álibi de molde a tornar impossível o acolhimento da pretensão deduzida. Diz-se indireta quando o réu, sem negar o fato ou a autoria, ou mesmo sem invocar qualquer álibi, evoca, em seu prol, uma circunstância que neutraliza a pretensão: arguição de extinção de punibilidade, uma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade etc.

No caso de a defesa do réu dirigir- se contra o processo, é ela denominada "exceção processual". As exceções processuais são de duas ordens: dilatórias e peremptórias. As primeiras visam, apenas e tãosomente, a procrastinar o curso do processo; fazem a relação processual se arrastar.

Dizem-se dilatórias porque não fazem cessar a relação processual; esta prossegue, alongase no tempo. Assim, as exceções de incompetência, de ilegitimidade, de suspeição. As peremptórias en-cerram a relação processual. Dessa natureza, a litispendência e a coisa julgada. Uma vez arguida a exceção, esta será processada em autos apartados, consoante a regra do art. 111 do CPP.

Se foi feita alguma justificação (arts. 861 a 866 do CPC), deverá exibi-la e, à semelhança do previsto na redação anterior do art. 399 do CPP, requerer toda e qualquer diligência que diga respeito aos seus interesses.

Muitas vezes a defesa arrola testemunhas residentes em lugares longínquos e que nada sabem sobre os fatos, objetivando, assim, a procrastinação do feito, até mesmo com eventual prescrição. Além de ser um procedimento reprovável, pela chicanice, condenável pela ética profissional, é providência inócua, porquanto o juiz, ao fazer expedir a precatória, marca prazo razoável para o seu cumprimento, findo o qual (30, 40, 60 dias) será dado prosseguimento ao feito, inclusive julgamento, conforme a regra do parágrafo único do art. 222.

Apresentada a "resposta", desde que esteja presente uma das situações previstas nos incisos I, II, III ou IV do art. 397, o juiz deverá absolver o réu sumariamente. É o julgamento antecipado, sempre reclamado pela doutrina. Agora temos a nossa "extinção do processo com julgamento do mérito".

"A defesa é uma injunção legal. Estando em jogo o direito de liberdade, o Estado quer que o acusado se defenda."

Havia entendimento de que se existisse nos autos do inquérito prova de que o indiciado agira sob o pálio de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ad cautelam (sic) os promotores ofereciam denúncia, e esta era recebida ao fundamento de que se a excludente ficasse comprovada na instrução o juiz proferiria sentença absolutória. E, até lá, o processo se arrastava.

Agora, temos lei, que, certamente, contribuirá um pouco para diminuir a sobrecarga de processos nos Cartórios Criminais. Assim, se houve uma coação irresistível ou obediência hierárquica (art. 22 do CP), legítima defesa própria, de terceiro, putativa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de um direito (art. 23 do CP), todas essas excludentes de culpabilidade e de ilicitude, o juiz, desde que manifesta a prova da excludente, absolverá o réu sumariamente, isto é, não será dado andamento ao processo. Este fica ali mesmo encerrado. Ali mesmo, antes da instrução, o juiz dará cabo do processo, com a sentença.

Tratando-se de inimputabilidade, é preciso cuidado. O próprio inciso II do art. 397 exclui a possibilidade de o juiz proferir um julgamento antecipado nesse caso. Contudo, ao que nos parece, assim agiu o legislador porque a comprovação da inimputabilidade não é aferível por prova testemunhal, mas subordinada a exigências outras, como, por exemplo, um exame pericial que, de regra, é realizado após o recebimento da peça acusatória.

Se a defesa apresentar, na "resposta", certidão de nascimento original ou devidamente autenticada comprovando que à época do fato seu autor era menor de 18 anos, inimputável, portanto, evidente não poder o juiz deixar de reconhecer essa excludente de culpabilidade; se a autoridade policial, nos termos do art. 149 do CPP, representou no sentido de ser procedido exame de insanidade mental no indiciado e se, uma vez realizado, o perito constatou que à época da ação ou omissão o indiciado, em virtude de doença mental ou de desenvolvimento retardado, não tinha discernimento ético para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento e, não havendo nenhuma oposição do membro do Ministério Público ou do ofendido, concluído o inquérito e ofertada a denúncia ou queixa, não sendo rejeitada liminarmente, notificado o réu ou querelado e, na resposta, mesmo não sendo arguida a excludente de culpabilidade, deve o juiz proferir o julgamento antecipado. Diga-se o mesmo na hipótese de embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior.

"Agora, temos lei, que, certamente, contribuirá um pouco para diminuir a sobrecarga de processos nos Cartórios Criminais."

E por que o inciso II do art. 397 a excluiu? Precisamente pelo fato de não ser comum esses exames periciais serem feitos na fase preambular da ação penal.

Com muito mais razão, ainda, haverá absolvição sumária se o fato narrado evidentemente não constituir crime ou se extinta estiver a punibilidade. Na vigência do revogado art. 43 do CPP, essas causas eram fundamento para que o juiz rejeitasse a denúncia. A doutrina sempre verberou esse procedimento, mesmo porque a extinção da punibilidade e a circunstância de o fato narrado não constituir crime dizem respeito ao mérito e, por isso mesmo, não podiam, como não podem, ser consideradas condições para o exercício da ação penal.

Quando o fato narrado evidentemente não constituía crime, falavase em falta de possibilidade jurídica do pedido, por não estar ele previsto no nosso ordenamento. Assim, se o fato narrado na denúncia ou queixa não constituísse crime, a peça acusatória seria rejeitada.

Se não o constituía, não se podia formular pedido de condenação. Às vezes, malgrado a imoralidade do ato, se não era previsto em nosso ordenamento jurídico como crime, não se podia denunciá-lo. Portanto, o pedido de condenação era juridicamente impossível. Veja-se, a propósito, o caso do incesto. Faltando, pois, a possibilidade jurídica do pedido, por não constituir a infração narrada fato típico, a peça acusatória seria rejeitada com fundamento no inciso I do art. 43.

Também seria rejeitada a denúncia se já estivesse extinta a punibilidade, pouco importando se pela prescrição ou por outra qualquer causa. Não seria absurdo dizer: se o fato foi atingido pela extinção da punibilidade, não se podia admitir ação penal contra o seu autor. Pedido dessa ordem seria juridicamente impossível.

A doutrina profligava essa postura do legislador sem olvidar que o Código era de 1942 e o Processo Penal não se desenvolvera tanto quanto o Processo Civil. Mesmo o Processo Civil de 1939 nem sequer cuidava da "possibilidade jurídica do pedido", visto ter sido criada alguns anos depois, com Liebman, no seu trabalho "O despacho saneador e o julgamento do mérito" (RF, v. 104).

Agora, consciente o "legislador" de que a possibilidade jurídica do pedido, no sentido de que não podia ser ofertada denúncia porque o fato narrado não constituía crime, ou não podia ser recebida se extinta estivesse a punibilidade, diz respeito ao mérito, deslocou os dois institutos para o campo do mérito, tirando-lhes o caráter de condições da ação.

Absolvido o réu sumariamente, o recurso oponível será o de apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP, porquanto a absolvição sumária implica "extinção do processo com julgamento do mérito". Se o apelo não for recebido, cabe o recurso em sentido estrito com fulcro no art. 581, XV, e se por acaso este também não for recebido, oponível será a carta testemunhável (arts. 639 e 640 do CPP).

"Tratando-se de inimputabilidade, é preciso cuidado. O próprio inciso II do art. 397 exclui a possibilidade de o juiz proferir um julgamento antecipado nesse caso."

Se o juiz não absolver o réu sumariamente, receberá a denúncia ou queixa, designando data para a audiência de instrução e julgamento. A nosso sentir, esse o momento certo para o recebimento da denúncia. A partir desse momento fica interrompido o prazo prescricional, nos termos do art. 117, I, do Código Penal. Quando da oferta da denúncia ou queixa, ao contrário do que diz o texto legal, deve o juiz, simplesmente, notificar o réu para dar a sua resposta. Mas o art. 396 tem outra redação.

"Absolvido o réu sumariamente, o recurso oponível será o de apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP, porquanto a absolvição sumária implica 'extinção do processo com julgamento do mérito'."

Como aqui e ali se fala em recebimento da denúncia, bem pode a defesa impetrar wordem de habeas corpus tanto na primeira como na segunda hipótese, dependendo, por óbvio, do fundamento do writ.

Pretendeu o legislador agilizar o processo; não levou em conta que um procedimento açodado pode trazer consequências sérias e graves à defesa. A Constituição Federal dispõe que a defesa é ampla, mas, ao que parece, com esse achatamento procedimental, não será tão ampla.

"Para a audiência de instrução e julgamento, deve o réu ser citado, a menos lhe tenha sido decretada a revelia. Sua presença é importante, mormente se o advogado que tiver não houver sido por ele constituído."

Ao designar a audiência, determinando dia e hora, cumpre ao juiz ordenar ao Cartório proceda à citação do acusado e à intimação (para usarmos de expressão de uso corrente) de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e advogado do assistente. A intimação será feita nos termos do art. 370 e parágrafos do CPP. Ao Ministério Público e ao defensor dativo, a intimação será feita pessoalmente, a teor do § 4º do art. 370.

Quanto ao defensor constituído, advogado do assistente e querelante, a intimação far-se-á pela imprensa, tal como dispõe o § 1º do art. 370. No que respeita ao acusado, a citação será feita por mandado, precatória, rogatória, por hora certa. Não cremos deva ser citado por edital. Explica-se: se foi "citado" (rectius: notificado) para dar a sua "resposta" e não foi encontrado, certamente foi determinada sua "citação" (notificação, para ser mais correto) por edital, e se, mesmo assim, não atendeu ao chamado, o processo ficará paralisado até que ele apareça. Se ofertou a "resposta" e depois desapareceu, decretase- lhe a revelia e a audiência será realizada.

Se estiver preso, será requisitado à autoridade que estiver à frente do presídio - diretor, delegado -, cabendo ao Poder Público providenciar sua apresentação. Deve, então, a autoridade responsável pela penitenciária ou cadeia tomar as providências necessárias para levá-lo à audiência. E se o réu estiver doente, em sua residência, impossibilitado de comparecer? Ou o juiz adia a audiência ou, se houver prescrição iminente, aplica-se, nada obsta, uma velha regra prevista no revogado art. 403, à semelhança do que ocorre com as testemunhas, nos termos do art. 220 do CPP.

Para a audiência de instrução e julgamento, deve o réu ser citado, a menos lhe tenha sido decretada a revelia. Sua presença é importante, mormente se o advogado que tiver não houver sido por ele constituído. Poderá ele, inclusive, sugerir reperguntas ao seu patrono, alertá-lo para eventual contradita e arguição de defeitos (art. 214). Há entendimento, entretanto, inclusive do STF (RTJ, 113/81), no sentido de que a não-intimação do réu pode provocar nulidade relativa, sanável se não houver prejuízo.

Uma testemunha contraditada, ou contra a qual se arguiu defeito, pode depor de maneira diferente. Como avaliar o prejuízo? Como se poderá saber que resposta a testemunha daria a uma repergunta da defesa sugerida pelo réu? Sua nãointimação, pois, fere o princípio da ampla defesa.

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